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1、2011年“追求卓越培训班”民法学专项模拟题参考答案第一章 民法概述三、简答题 2民法基本原则的效力和功能如何？ 答：民法的基本原则，是其效力贯穿于各项民事制度之中的民法的根本规则，是民法立法的指导方针和解释民法规范、适用民法规范以及进行民事活动的基本准则。 其效力具体表现在：（1）它是民事立法须遵循的准则；（2）它是解释民法的基准；（3）它是民事活动中的基本行为准则；（4）它是在没有具体规定时，裁决民事案件的依据。 民法基本原则的功能：民法基本原则具有评价功能和补充功能。其评价功能表现在：民法的基本原则可以帮助人们准确地理解民法的精神实质，正确地评价民事关系当事人的行为。其补充功能表现为：民
2、法基本原则可以补充法律的漏洞。 四、论述题 2试述民法各项基本原则的含义和具体表现。 答：根据我国民法通则的规定，我国民法的基本原则包括平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则和公序良俗原则。 平等原则，是指民事主体享有独立的法律人格，在具体的民事关系中互不隶属，地位平等，各自独立地表达自己的意志。平等原则是由民法调整的社会关系的性质决定的首要原则。其具体表现为：（1）民事主体的法律地位平等；（2）民事主体平等地依法享受民事权利和负担民事义务；（3）民事主体的合法权益受法律平等保护；（4）民事主体的民事责任平等。 自愿原则，是指民事主体在民事活动中以自己的意志充分表达自己的意愿，按照自己的意
3、思和利益确立、变更、终止民事法律关系。其具体表现为：（1）当事人自主决定民事活动的事项；（2）当事人对自己的真实意思负责。 公平原则，是指要求当事人在民事活动中应以社会正义、公平的观念指导自己的行为、平衡各方的利益，要求以社会正义、公平的观念来处理当事人之间的纠纷。其具体表现为：（1）民事主体参与民事法律关系的机会平等；（2）在当事人的关系七利益应均衡；（3）当事人合理地承担民事责任。 诚实信用原则，是指民事主体在民事活动中应诚实，守信用，善意地行使民事权利和民事义务。其具体表现为：（1）民事主体在民事活动中要诚实不弄虚作假，不欺诈，进行正当竞争；（2）民事主体应善意行使权利，不以损害他人和社
4、会利益的方式来获取权利；（3）民事主体应信守诺言，不擅自毁约。严格依法和依约履行义务，兼顾各方利益；（4）在当事人约定不明确或者订约后客观情形发生重大改变时，应依诚实信用的要求确定当事人的权利义务和责任。 公序良俗原则，是指民事主体在民事活动中不得违反公共秩序和善良风俗，不得违反社会公德，不得损害社会利益和国家利益。其具体表现为：（1）民事活动应当尊重社会公共利益和社会公德；（2）民事主体不得滥用权利。 第二章 民事法律关系三、简答题3什么是民事法律事实？其有何特征？答：民事法律事实是指法律规定的能够引起民事法律关系产生、变更或终止的客观现象。其特征表现为：（1）客观性。民事法律事实是一种客观
5、现象，而不是主观现象。单纯的主观意志并不能引起民事法律关系的产生、变更或终止。（2）法定性。何种客观现象能够引起民事法律后果是由法律规定的，而不是由个人决定的。四、论述题试述民事权利的保护。答：民事权利保护，是指为保障权利不受侵害或恢复被侵害的民事权利所采取的救济措。民事权利的保护分为自我保护和国家保护。（1）民事权利的自我保护。民事权利的自我保护又称为私力救济，是指权利人自己采取各种合法手段来保护其权利。私力救济是权利固有的属性是法律赋予权利人的权利。但权利人只能在法律许可的限度内以法律许可的方式保护其权利，否则会构成权利的滥用或侵权行为。自我保护的方式主要有自卫行为和自助行为两种。自卫行为
6、，是指权利人为使自己或他人的权利免受不法侵害而采取的防卫或躲避措施，包括正当防卫和紧急避险。正当防卫是指当公共利益、他人和本人的人身或其他利益遭受到不法侵害时，行为人所采取的一种防卫措施。实施正当防卫的条件是：第一、防卫须以侵害行为的存在为前提；第二，防卫必须是针对非法的、不进行防卫就不能排除的侵害行为实施的；第三，防卫须对不法侵害者本人实施；第四.防卫是为r保护本人、他人或社会公共利益免受正在实施的不法行为的侵害；第五.防卫不得超过必要的限度。紧急避险是指为了使公共利益、本人或他人的合法权益免受现实和紧急的损害危险，不得已而采取的致他人和本人损害的行为。实施紧急避险须具备以下条件：第一，必须
7、有合法的权益会受到损害的紧急危险；第二、必须是在不得已的情况下采取避险措施；第三、紧急避险行为不得超过必要限度，即避险行为所引起的损害应轻于所避免的损害。自助行为是指权利人在权利受到侵害来不及请求国家保护时而采取的对侵害人的财产或人身施以扣押或拘束等措施。实施自助行为的条件是：第一、须为保护自己的权利；第二.须情事紧迫来不及请求国家保护；第三、须采取法律许可的方式；第四，须事后当即请求国家保护。民事权利的国家保护，又称为公力救济，是指民事权利受到侵害时，由国家机关通过法定程序予以保护。国家保护民事权利是由行政、司法等多种机关、多种手段实现的，其中最主要的是由人民法院予以保护。权利人在其权利受侵
8、害时，有权向法院提起诉讼请求法院依法保护其权利。第三章 自然人三、简答题3简述宣告失踪和宣告死亡的异同。答：相同点：（1）均系对失踪人做出的法律资格宣告。（2）均有保护失踪人利益和兼顾相对人利益的规范目的。（3）均须被宣告人下落不明。（4）均须利害关系人提出申请。（5）均须人民法院确认和官告。（6）均适用特别诉讼程序。不同点：（1）宣告死亡有保护失踪人配偶、近亲属人身、伦理和心理利益以及继承利益的规范目的；宣告失踪则无。（2）宣告死亡的法定失踪期间一般为4 年，特殊情况下为2年；而宣告失踪的法定失踪期间一律为2年。（3）宣告死亡的公告寻找期间为1年，特殊情况下为3个月；而宣告失踪的期间均为3个
9、月。（4）宣告死亡的法律效果在于终止失踪人以其原住所地为中心的人身和财产关系；宣告失踪仅在为失踪人设立财产代管人。（5）宣告死亡须拟制失踪人死亡；官告失踪则无。（6）死亡宣告被撤销，发生返还财产、恢复婚姻关系等效果；失踪宣告被撤销则无此法律效果。5简述撤销失踪宣告、死亡宣告的条件和法律后果。答：条件：（1）须被宣告失踪（死亡）的人重新出现或确知其下落（未死亡）；（2）须经本人或利害关系人申请；（3）须由法院撤销失踪（死亡）宣告。法律后果：（1）失踪宣告撤销后，原为失踪人设立的财产代管人即当然消灭其资格，其管理权复归于本人。（2）死亡宣告撤销后，发生财产关系和人身关系两方面的效力。关于财产关系的
10、效力：被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。但依继承法取得其财产的公民或者组织.应当返还原物；原物不存在的，给予适当补偿。占有人返还原物时为管理财产所支付的费用，可以请求补偿。第三人合法取得原物的，可不予返还。利害关系人隐瞒真实情况使他人被宣告死亡而取得其财产的，除应返还原物及孳息外，还应对造成的损失予以赔偿。关于人身关系的效力：配偶尚未再婚的，其婚姻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复。配偶已经再婚，其再婚效力不因撤销宣告而受影响.即使其再婚之后又离婚或再婚后配偶又死亡的，亦相同。被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤销后，仅以未经本人同意而主张收养关系
11、无效的，一般不应准许.但收养人同意的除外。四、论述题2试述宣告死亡的条件及其法律后果。答：宣告死亡是指自然人下落不明达到法定期间，经其利害关系人申请，由法院宣告其死亡，结束以其生前住所地为中心的民事法律关系的制度。宣告死亡应具备下列条件：（1）须受宣告人下落不明。下落不明是指自然人离开最后居住地后没有音讯的状况。（2）须受宣告人下落不明达到法律规定的期间。该法定期间为：普通期间。此期间为4年，自失踪人音讯消失的次日起算。因意外事故下落不明的期间。此期间为2年，自事故发生之日起算。对于在战争期间下落不明的，应适用4年期间，从战争结束之日起算。（3）须利害关系人提出申请。申请宣告死亡的利害关系人的
12、顺序是：配偶；父母、子女；兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；其他有民事权利义务关系的人。宣告失踪不是宣告死亡的必经程序。公民下落不明，符合申请宣告死亡的条件，利害关系人可以不经申请宣告失踪而直接申请宣告死亡。但利害关系人只申请宣告失踪的，应当宣告失踪；同一顺序的利害关系人，有的申请宣告死亡，有的不同意宣告死亡，则应当宣告死亡。（4）须经人民法院公示寻找。法院受理申请死亡宣告案件后，须发出寻找下落不明人的公告。公告期间为1年。但因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存的。宣告死亡的公告期间为3个月。（5）须由人民法院进行宣告。公告期间届满，如仍未获知失踪人的音讯的，法院经审
13、理，认为上述要件均已具备时，即可做出宣告死亡的判决。宣告死亡的法律后果，仅在于终止被宣告死亡的人所参加的以其住所地为中心的民事法律关系。该民事法律关系不仅包括财产关系，而且包括人身关系。如果被宣告死亡的人并未死亡，却仍在其他地区生存.那么在其生存地区，他不但仍然具有民事权利能力，而且其民事活动也不受影响。也就是说，有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为是有效的。宣告死亡的法律后果，自被宣告死亡人被确定死亡的日期开始发生。被宣告死亡的人。判决宣告之日为其死亡的日期。被宣告死亡和自然死亡的时间不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果应当有效，其自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的
14、法律后果相抵触的，则以其实施的民事法律行为为准。五、案例分析题答：张某的买卖行为合法有效。因为张某年满17周岁，能够以自己的劳动收入作为主要生活来源，在法律上被视为完全民事行为能力人，可以独立进行民事活动，实施民事法律行为。张某父亲要求商店退款不符合法律规定。因为张某作为完全民事行为能力人，其所独立实施的买卖行为合法有效。根据民法通则第57条的规定，民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。故张某父亲以其女儿未经家长同意不能进行大额交易的主张无法律根据。 第四章 法人三、简答题4简述法人机关的种类。答：法人机关，是指根据法律、章程或条例的规
15、定，于法人成立时就产生的不需特别授权就能够以法人的名义对内管理法人的事务，对外代表法人进行民事活动的集体或者个人。不同的法人，其机关有所不同。一般说来，法人机关由三部分构成：（1）法人的权力机关，即法人自身意思的形成机关；（2）法人的执行机关，即执行法人权力机关决定的机关，是执行法人意志的机关；（3）法人的监督机关，即对法人的执行机关的行为实行监督检查，以保障法人意志能得以实现的机关。7法人设立须具备哪些条件？答：法人的设立是指法人的这一组织体的创办或建立。不同的法人，其设立的条件要求不同。总的说来，法人的设立须具备以下共同条件：（1）有发起人或设立人，并且其人数还须符合法律的规定；（2）须有法律依据，即所设立的法人在法律上有规定，是法律确认的。五、案例分析题答：李某的理由不能成立。（1）根据民法通则第43条的规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。王某在作为甲厂法定代表人期间，在职权范围内，以甲厂的名义与乙厂签订合同的行为，实际上就是甲厂的行为，对于王某的经营活动，甲厂自然应当承担民事责任。（2）合同依法成立，即具有法律约束力，甲厂就应向乙厂给付合同约定的某项产品，李某不得以本厂法定代表人的变更为由而拒绝履行该项合同。对此，合同法第76条明确规定：“合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表
