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1、2015年司法考试系统强化班讲义刑法考点一 罪刑法定原则第三条 【刑罚权的确定与罪刑法定原则】法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。罪刑法定原则是现代刑法的精神或者灵魂，其本质是通过限制国家刑法权，更好地保障国民的自由和人权；同时，罪刑法定原则也是法治精神与社会主义法治理念在刑法领域的集中体现，可谓法治精神与法治理念在刑法中的另一表述。社会主义法治理念的内容包括依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导等，都能在罪刑法定原则的思想基础、内容以及实践当中得到体现。1罪刑法定原则的基本含义是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，其中第三
2、条前半段主要是对国家刑罚权的确认，后半段才是对罪刑法定原则的规定。其思想渊源是三权分立学说与心理强制说，其思想基础是民主主义与尊重人权主义（预测可能性）。2罪刑法定原则的基本内容：制刑权、求刑权、量刑权与执行权属于国家刑罚权的内容，应当受到罪刑法定原则的限制和约束；故罪刑法定原则的内容贯穿刑事立法、司法和执行过程，即罪刑法定原则不仅约束立法者，同样约束司法者和执行者。（1）成文的罪刑法定：刑法典（包括八个刑法修正案）与一个单行刑法（1998年12月29日关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定）属于我国刑法的渊源；行政法规与规章、习惯或者习惯法、判例以及国际条约不能成为刑法的渊源。（2）
3、事前的罪刑法定：溯及既往的禁止，但仅禁止不利于行为人的溯及既往，允许有利于行为人的溯及既往。（3）严格的罪刑法定：合理解释刑法，禁止类推解释和类推适用刑法，但刑法理论允许有利于行为人的类推解释。（4）确定的罪刑法定：刑罚法规的适当。一是罪刑规范具有明确性，但明确性与罪状模式、罪名等无关，而是取决于法律规定与法的解释。二是刑法禁止处罚不当罚的行为。三是禁止绝对不定（期）刑。3刑法的解释（1）根据解释主体的不同，刑法解释分为立法解释、司法解释与学理解释。具体解释方法不会因为解释主体的不同而改变。立法解释的效力高于司法解释，其效力等同于法律，但不是法律本身。立法机关制定法律时，可以作出拟制性规定，但
4、不得违反罪刑法定原则；立法机关解释法律时，不能进行拟制性解释。（2）解释目标存在主观解释论与客观解释轮的分歧，解释态度要坚持严格解释与灵活解释的统一。但严格解释不意味着解释刑法必须坚持有利于被告人的原则，存疑时有利于被告人的原则（疑罪从无、疑罪从轻）仅仅针对案件证据和事实的判定。（3）刑法解释的理由：文理解释与论理解释（目的解释、历史解释、比较解释与体系解释）。其一，如果文理解释的结论具有唯一性，或者文理解释的结论公平、合理，就不允许通过论理解释推翻文理解释的结论；如果文理解释结论具有多重性，则需要论理解释确定法律的含义。其二，按照体系解释，同一词语在不同语境可能具有不同含义，理解词语的含义要
5、保证上下文的一致性。例如“伪造”，“犯罪”，“暴力”，“适用”“用”、“出售”、“买卖”、“销售”、“倒卖”等。其三，按照体系解释，入罪时举轻以明重、出罪时举重以明轻。一方面，适用举轻以明重时，要求案件事实符合刑法规范，不能单纯以案件事实严重为由定罪处刑，故当然解释的结论虽然具有合理性，但有可能违反罪刑法定原则。另一方面，适用举重以明轻时，由于刑法并不禁止有利于被告人的类推解释，故得出有利于被告人的解释结论时，不需要当然解释的结论为刑法用语所包含。（4）刑法解释的技巧：平义解释、扩大解释、缩小解释、反对解释、补正解释。第一，按照允许的解释方法得出的解释结论不一定正确，有可能违反罪刑法定原则。第
6、二，平义解释是最基本的解释方法，只有当平义解释得不出合理结论时，才会使用其他方法。第三，对刑法条文中的每个用语的解释，只能采取一种解释技巧或方法（反对解释可以和其他方法并存），例如对一个条文中的某一术语，不能既采取扩大解释，又采取缩小解释。考点二 刑法的适用范围1国内犯：属地原则第六条 【属地管辖】凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。第十一条 【外交豁免】享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。第九十条
7、 民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。2国外犯：属人原则、保护原则、普遍管辖原则第七条 【属人管辖】中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。第八条 【保护管辖】外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，
8、但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。第九条 【普遍管辖】对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。第十条 【域外刑事判决的消极承认】凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。3我国刑法的溯及力：从旧兼从轻原则第十二条 【刑法的溯及力】中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责
9、任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。考点三 亲告罪与非亲告罪第九十八条 【亲告罪的规定】本法所称告诉才处理，是指被害人告诉才处理。如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。告诉才处理的犯罪包括：侮辱罪（侮辱行为严重危害社会秩序和国家利益的除外）、诽谤罪（诽谤行为严重危害社会秩序和国家利益的除外）、暴力干涉婚姻自由罪（该暴力行为导致被害人死亡的除外）、虐待罪（虐待行为致被害人重伤、死亡的除外）与侵占罪。考点四 犯罪构成要件要素的分类1记述的构成要件要素与规范的构成要件要素。记述的构成要件要
10、素：在解释构成要件要素和认定是否存在符合构成要件要素的事实时，只需要法官的认识活动即可确定的构成要件要素。规范的构成要件要素：在解释构成要件要素和认定是否存在符合构成要件要素的事实时，需要法官的规范的、评价的价值判断才能认定的构成要件要素。2积极的构成要件要素与消极的构成要件要素。积极的构成要件要素：积极的、正面的表明犯罪成立的要素。消极的构成要件要素：消极的、反面的否定犯罪成立的要素。因为刑法规定什么行为构成犯罪，所以刑法中大多数构成要件都是积极的构成要件要素，消极的构成要件极为罕见，例如刑法第389条第3款的规定：“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”3客观（
11、违法）的构成要件要素和主观（责任）的构成要件要素。客观（违法）的构成要件要素：表明行为外在的、客观面的要素，例如行为、对象、结果、构成身份等。主观（责任）的构成要件要素：表明行为人内心的、主观面的要素，例如故意、过失、目的、动机等。4成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素。成文的构成要件要素：刑法条文明文规定的要素。绝大多数的构成要件都是成文的构成要件要素。不成文的构成要件要素：刑法条文表面上没有规定，但实质上是必须具备的要素。例如“以非法占有为目的”就是盗窃罪的不成文的构成要件要素。考点五 危害行为（一）概述1刑法上的危害行为：基于人的意识和意志支配实施的客观上侵犯法益的身体活动。危害行为
12、三特征：有体性（客观要素）、有意性（主观要素）、有害性（实质要素）。2刑法上的行为包括实行行为、预备行为、教唆行为、帮助行为。实行行为的判断标准：第一，实行行为通常是刑法分则规定的，但刑法分则规定的行为并不一定是实行行为，有可能属于预备行为。注意：第198条保险诈骗罪、第221条损害商业信誉、商品声誉罪、第246条诽谤罪；第291条之一编造、故意传播虚假恐怖信息罪。第二，形式上符合客观构成要件，而且具有法益侵害的紧迫性。下列行为属于实行行为：增加或者提高了已经存在的法益危险；改变事先设定的危险发展过程以减少危险，但未能消除全部危险；制造只有通过损害某一法益才能避免对另一法益的危险的因果进程。下
13、列行为不属于实行行为：减少或者避免法益侵犯的行为（即使客观上发生了法益侵害结果，由于不存在法律禁止的行为，也不成立犯罪）；对已经存在的法益危险没有防止结果发生义务的人，没有增加危险的相关行为。第三，属于类型性的法益侵害行为，即从社会相当性上评价属于社会生活中被禁止的有法益侵犯可能性的行为。当然，迷信犯的行为更不可能成立犯罪。（二）作为与不作为的关系1概念。作为：即积极的行为，指以积极的身体举止实施刑法所禁止的行为。体现为违反禁止规范，有多种表现形式，如利用他人、物质工具、动物或者自然力等等。不作为：即消极的行为，指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务。体现为违反禁止规范与命令规范。
14、2作为与不作为的关系：作为与不作为的竞合与结合3不作为犯罪的分类：真正（纯正）不作为犯与不真正（不纯正）不作为犯。（三）不真正不作为犯的成立条件不作为与作为的相当性取决于行为人应当阻止危险但未排除或者控制既存的危险。1作为义务的发生根据。（1）基于对危险源的支配产生的监督义务。（2）基于与法益的无助（脆弱）状态的特殊关系产生的保护义务。（3）基于对法益的危险发生领域的支配产生的阻止义务。2作为可能性。3结果回避可能性：不履行作为义务造成或者可能造成危害结果 。4不作为与作为的等价性（1）法益侵犯的等价性，要考虑具体的违法性与责任内容。（2）刑法分则条文使用的动词能否包括不作为方式的判断。（3）
15、不能以不作为的条件代替犯罪构成要件。5持有是一种作为方式。（1）认定持有型犯罪，只要行为人支配、控制特定违禁品即可，与行为人是否依法上交特定违禁品无关。（2）持有表现为支配、控制，只要处于行为人支配和控制的领域、场景，包括让第三者保管（第三者知情的，则可能成立共犯），就可以认定“持有”，而不限于行为人握在手里或者自己管理等；但如果将特定违禁品置于广场、马路边等他人容易发现的公共场所，则难以认定“持有”。（3）故意持有多种犯罪对象，成立多个持有型犯罪的，应当数罪并罚。与此相类似，同时故意走私多种对象，成立多个走私犯罪的，也应当数罪并罚。（4）持有型犯罪的认识错误：认识到持有的不是假币就是毒品，实际上是假币的，成立持有假币罪，不成立非法持有毒品罪（未遂）；以为持有的是假币，实际上是毒品的，不成立犯罪；但他人将包裹交给行为人，谎称是盗窃的假币，但实际上是盗窃的毒品的，行为人成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪，不成立非法持有毒品罪、持有假币罪。（四）危害行为的时间、地点与方法：属于行为的特定属性考点六 行为对象行为对象，是指实行行为所作用的物（有形物与无形物）、人（人的身体、身份或者状态）与组织（法人、非法人团体与机构）。行为对象并不是所有犯罪都要求的构成要件要素。 行为对象不同于以下内容：组成犯罪行为之物、行为孳生之物、作为犯罪行
