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1、1,现有技术抗辩制度研究,专利复审委员会张鹏,发言提纲,1,2,制度背景,3,2,比较法研究,4,法理研究,5,理论体系建议,实证研究,5,讨论,3,制度背景,请思考： 结合侵权责任法第二条和专利法第十一条的规定，专利侵权责任的构成要件包括哪些？ 实施专利侵权行为是否必然构成侵权责任？ 实施专利侵权行为是否必然构成损害赔偿责任？,4,制度背景,Larenz一般侵权行为的三层结构： 德国民法典第823条：“故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害负赔偿责任。”,侵权行为,5,制度背景,我国一般侵权责任的构成要件： 侵权责任法第6条：“行为人因过
2、错侵害他人民事权益，应当承担责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担责任。”,6,制度背景,抗辩事由的认定，是侵权责任认定的重要组成部分,7,制度背景,侵权责任法中的侵权责任抗辩事由：,8,制度背景,专利侵权责任抗辩事由： 请思考专利法上所规定以及专利法理上所具有的专利侵权抗辩事由包括哪些？,9,制度背景,专利侵权责任抗辩事由： 非生产经营目的抗辩 权利用尽抗辩 先用权抗辩 临时过境抗辩 科研及实验目的抗辩 医药行政审批抗辩 合法来源抗辩 现有技术抗辩 权利懈怠抗辩、权利滥用抗辩,与营利的关系，单位能否引用非生产经营目的进行抗辩,修理与再造的关系，未完成专利产
3、品（专利许可合同要式要件）,主体是否可以扩展为销售者和使用者，原有范围的理解（同一主体实施即可）,纯过境行为，转运行为,与非生产经营目的抗辩之间的逻辑关系,赔偿责任的抗辩，确认不侵权制度,10,制度背景,修正的专利法第六十二条引入现有技术抗辩制度：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”,发言提纲,1,2,研究对象,3,11,比较法研究,4,法理研究,实证研究,5,理论体系建议,6,讨论,12,法理研究,13,法理研究,制度内涵：基本概念 “自由公知技术” 、“公知技术”与“现有技术” 新专利法第六十二条将其表述为“在专利侵权
4、纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。” “现有技术抗辩制度与现有设计抗辩制度”,14,法理研究,制度内涵：制度属性 民事抗辩的类型： 事实抗辩（权利障碍的抗辩、权利毁灭的抗辩） 权利抗辩（根据民事权利的作用，民事权利可以区分为支配权、请求权、形成权、抗辩权）,15,法理研究,制度内涵：制度属性 现有技术抗辩制度赋予当事人抗辩权： 该权利表现为一种对抗权； 现有技术抗辩是由法律规定的权利； 该条文赋予被控侵权人以抗辩的权利，但被控侵权人的抗辩不能使得专利权人基于实体法上的专利权的请求权而消灭； 被控侵权人具有主张该权利的自由，不属于查明的
5、范围。,16,法理研究,17,法理研究,制度背景 单独设置模式 并行设置模式 二者的融合,18,法理研究,现有技术抗辩制度的制度背景： 产生于单独设置模式。单独设置模式的特点在于，专利确权纠纷的解决独立于专利侵权纠纷的解决，自一项专利权被授权之日起，任何民事主体认为其不符合法定授权条件的，只能向专门机构提出其主张，由专门机构加以审理，在专利侵权纠纷解决的过程中不应涉及专利权有效性的问题。,19,法理研究,20,法理研究,相关制度：专利侵权判定中的相关制度 权利要求的解释，是专利侵权判断的起点和基础 字面侵权（相同侵权） 等同侵权 Graver Tank案：“功能方式效果”准则 Hughs Ai
6、rcraft案：整体等同理论 Warner-Jekinson案：全部技术特征准则,21,法理研究,22,法理研究,价值分析：制度正当性 民事诉讼相对性的角度基于专利权是一种私权，即私权只能由个人行使，当被控侵权人援引他人在先专利进行抗辩时，并且裁判者经过分析，认为被控侵权人确实使用的是在先专利时，那么此时主张的原告，由于非该权利的适格主体丧失了向被控侵权人主张权利的依据和可能。,23,法理研究,价值分析：制度价值 自由价值：自由价值是现有技术抗辩制度的基础 理性价值：现有技术抗辩制度，体现了法律制度对理性的认可和对理性价值的追求 秩序价值：现有技术抗辩制度的标准统一性和标准客观性,发言提纲,1
7、,2,研究对象,3,24,比较法研究,4,法理研究,实证研究,5,理论体系建议,6,讨论,25,比较法研究,德国 起源：1891年德国专利法对无效宣告请求设定了5年的除斥期间 发展：1938年Keller Fenster案，权利要求保护范围解释的方式将现有技术排除在外 成熟：1986年Formstein侵权案，“允许被告使用被指控为等同利用的侵权客体相对于技术水准并不构成具有专利适格的发明抗辩。即依照1981年德国专利法第3条第1款规定所定的技术水准在所述的技术领域中的普通技术人员看开被控侵权客体是显而易见的”,26,比较法研究,德国 总结：德国将现有技术抗辩作为等同侵权的例外，采用的对比方式
8、是被控侵权技术与现有技术之间的单独对比，采用的对比标准包括新颖性和创造性。,27,比较法研究,日本 无效程序优先阶段：“确认权利要求范围的审判是以专利权有效为前提的，因此，在这样的诉讼中不能讨论专利的内容是否公知的问题” 公知技术排除阶段：将公知技术作为限制权利要求保护范围的方式 自由技术抗辩阶段：申请时公知的技术属于公众共有的财产，不构成侵权 权利滥用理论阶段：2000年Kilby案以及2004年专利法第104条之三,28,比较法研究,日本 总结： 日本现有技术抗辩制度可以用于等同侵权和相同侵权，确切地说，已经扩展到无效理由抗辩 目前日本侵权法院正在积极争取在特许厅审判部之前做出判断。由此也
9、导致了日本侵权和确权之间出现了很多冲突,29,比较法研究,美国 美国本无现有技术抗辩制度存在之必要，与之功能近似的制度是“假想权利要求规则” 假想权利要求规则：首先假想一个足以在字面上包含被控侵权技术的权利要求，然后判断该假想的权利要求相对于现有技术是否具有进步性， 并且该进步性足以使得美国专利和商标局批准该假想的权利要求。如果不能被授权，那么使得专利的保护范围通过等同原则将被控侵权技术包含在其中的主张不能得到支持，等同侵权不成立 注意：Hughes Aircraft案,30,比较法研究,法国等其他国家情况简介,发言提纲,1,2,研究对象,3,31,比较法研究,4,法理研究,实证研究,5,理论
10、体系建议,6,讨论,32,实证研究,规范性法律文件 起源：2001年最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定第九条 逐步延伸：北京市高级人民法院专利侵权判定若干问题的意见（试行） 全面发展：最高人民法院副院长曹建明 “正确实施知识产权法律，促进科技进步和经济发展，加快推进社会主义现代化建设在全国法院知识产权审判工作座谈会暨优秀知识产权裁判文书颁奖会上的讲话” 强化：最高人民法院在关于全面加强知识产权审判工作为建设创新型国家提供司法保障的意见第16条,33,实证研究,司法实践 历程：孕育萌生膨胀 现状： 对比对象：使用公开、出版物公开、抵触申请 对比方式：技术方案对比、技术特征对比
11、、三者对比、权利要求与现有技术对比 对比标准：现有技术与公知常识的组合、两项现有技术的结合、多项现有技术的结合,34,实证研究,司法实践 调研 某地中高级人民法院：将被控侵权物与公知技术、专利技术方案分别对比，以被控侵权物更接近哪项技术来判断现有技术抗辩是否成立； 某地中级人民法院：经历了从三者对比到两者对比的过渡，并且存在将现有技术、现有设计与涉案专利进行比对的错误适用，对比标准主要适用等同标准,35,实证研究,司法实践 总结 在现有技术对比方式错误的情况下，无效程序与现有技术抗辩的法律适用之间存在一些直接冲突，如（2007）二中民初字第1825号民事判决书“（现有技术）已公开了原告涉案实用
12、新型专利的全部必要技术特征，而且比原告涉案实用新型专利更加进步。”生效无效决定则维持专利权有效。 现有技术抗辩的法律适用对于无效程序案件受理数量存在一定影响，在人民法院认定现有技术抗辩是否成立之后，被控侵权人通常主动撤回相关的无效宣告请求（如（2008）二中民初字第120号民事判决（如（2006）二中民初字第5104号民事判决、（2005）二中民初字第00013号民事判决、（2008）二中民初字第15043号民事判决等）,发言提纲,1,2,研究对象,3,36,比较法研究,4,法理研究,实证研究,5,理论体系建议,6,讨论,37,结论与建议,38,理论基础,传统民法理论中的“善意” 传统民法理论
13、中的“善意第三人可得利益的保护” 民法总论：表见代理 物权法：公示、物权行为独立性与无因性 债法：债权人的代位权和撤销权,39,理论基础,现有技术抗辩制度的理论基础在于，善意第三人可得利益的保护。 在被控侵权人为善意的情况下，其具有： 通过检索等方式，合法获得涉案专利申请日之前公开的自由公知技术的可得利益； 通过获得涉案专利申请日之前公开的专利的专利权人实施许可等方式，合法使用在先专利的可期待可得利益；现有技术抗辩制度的制度价值就在于保障善意第三人的这种可得利益。,40,理论基础,41,理论基础,42,理论基础,其他观点的反驳 “权利滥用”理论的危害与反驳 该理论的含义：如果该专利权具有明显的
14、无效理由，那么基于该专利权的禁令和损害赔偿请求，属于权利的滥用。宪法五十一条、民法通则第四、五条作为依据。 该理论的危害：“权利滥用”理论可以解释到所有专利权无效理由的抗辩。 该理论的反驳：“权利滥用”与“欺诈”的区别。,43,理论基础,其他观点的反驳 “瑕疵专利”观点的反驳 该理论的含义：在现实中，有时会遇到被控侵权产品或方法确实属于公知技术，但同时又落入到专利权保护范围之中，当事人又没有提出撤销或无效请求的现象，现有技术抗辩制度就是为了解决这一矛盾提出。 该理论的反驳： 瑕疵专利不当授权的纠正属于公权力的范畴，属于无效制度的制度价值 由于专利侵权诉讼属于民事诉讼，相关诉讼理由需要由当事人提
15、出主张,44,理论基础,其他观点的反驳 “授权纠正”理论的反驳 该理论的含义：专利权人不能基于等同原则，将相对于现有技术不具有新颖性或创造性从而本不应授予专利权的技术方案重新纳入本专利的保护范围。 该理论的反驳： 上述观点对于等同后的技术方案进行可专利性判断，将可专利性判断的权力赋予了审理侵权案件的法院，在我国宪政体系下没有法律依据，并且容易出现司法之间的法律适用冲突 对于瑕疵专利不当授权的纠正属于公权力的范畴，属于无效制度的制度价值,45,结论与建议,46,适用范围,现有技术抗辩制度仅应适用于等同侵权： 从制度本质的角度 从专利确定性的角度 审理侵权诉讼的法院实质上得出了本专利应当宣告无效的
16、结论,现有技术,被控侵权产品,权利要求,相同,相同,47,适用范围,现有技术抗辩制度仅应适用于等同侵权： 专利公信力的角度 专利虽然有效，但并不能得到保护 社会公众不知道在生产经营中应该避开该专利还是自由使用该专利，这损害了专利的公信力 容易出现司法与行政之间的冲突,48,结论与建议,49,现有技术,现有技术抗辩中“现有技术”的认定： 现有技术抗辩制度仅适用于专利法意义上的现有技术或者现有设计，不应当包括抵触申请。 结合理解专利法第六十二条、第二十二条以及第二十三条,50,结论与建议,51,对比方式,观点： 被控侵权产品与现有技术单独对比,52,对比方式,理由： 从解释论的角度 被控侵权人实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计 从比较法的角度 从法理的角度（善意第三人可得利益保护） 从制度本质的角度
