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1、合同管理全过程的 风险防范及管控措施,2,合同管理是建筑施工企业在市场竞争条件下取得优胜的重要管理环节，如何有效地防范和控制合同风险是每个施工企业面临的重大问题。法务部结合各方合同管理经验，对合同管理做了全方位、全过程的剖析研究，提出了各环节的风险及管控措施，力求全面、及时、有效地发现和规避合同风险，实现公司经营管理效益的最大化。,一、合同风险的分类,合同风险是合同中的不确定因素，它是工程风险、业主资信风险和外界环境风险的集中反映和体现。具体包括： （一）客观性合同风险。合同的客观风险是因法律环境、合同约定以及国际惯例而产生的，往往无法通过人的主观努力而控制。例如合同规定工程变更在15%的合同
2、金额内，承包商得不到任何补偿，这是工程变更风险；又如合同规定对于合同价格不予调整或在一定范围内调整，这是市场价格风险；又如因战争、罢工、骚乱、地震而停工，造成窝工等损失，这是外部环境风险。,（二）主观性合同风险。这是人为因素引起的、能人为避免或控制的合同风险。例如，在施工合同中，业主往往利用优势地位和起草合同条款的便利条件，通过苛刻的合同条件把风险隐藏在条款中，让承包商就范。而承包商为了承揽工程，对自身权利不敢据理力争，或在合同谈判中只重视价格和工期等主要条款，对其他条款不重视。又如，项目管理人员对合同条款不熟悉或发生疏忽，没有按照合同的规定进行索赔、签证，导致索赔无效。,二、合同管理的总体要
3、求,首先，要符合国家法律法规的规定。要熟悉国家和项目当地的法律法规和政策，谈项目、签合同、办理行政审批和合同履行都要合法规范，不能违法操作，不能存侥幸心理。尤其在业主方为政府或实力强大时更要注意，以免产生风险和漏洞，导致最后无法索赔。 其次，要签订完善的施工合同，以事前预防为主、事中控制和事后补救为辅。合同是履行和索赔的依据，在签订时考虑问题要全面，重视每一个条款，尽量不签不利条款，不得已而签的，在履行中应当想办法予以调整、变更。,再次，要建立完善的分级授权管理制度。合同管理的权限分级主要包括：建立制度权、审核批准权、执行权、监督权等，公司可以根据自身要求进行细化。公司各相关部门实行合同岗位责
4、任制，在公司授权范围内进行合同的洽商、起草和落实。上下级间的权限划分要清楚、合理、执行有效。属于上级管理权限的合同，下级单位不得签署。对于重大投资类、融资类、担保类合同，上级部门应加强管理。下级单位签署合同，应按程序和制度报上级单位批准，上级单位应当加强对下级单位合同的订立和履行情况的监督检查。,第四，要对合同实行统一归口管理。公司在合同分级授权管理的基础上，可以建立合同的统一归口管理制度，管理部门全面负责合同的起草、谈判、审查、签订，负责合同纠纷的处理、诉讼，管理合同专用章、授权委托书，定期检查和评估合同的履行情况及分析薄弱环节，并采取相应控制措施等。,第五，要注重管理策划，明确合同风险对策
5、。应围绕利润和成本全面开展项目合同管理和风险控制的策划工作，采取合适的风险管理方案，以满足施工项目全过程管理的需要，达到合同管理的目标。 最后，应健全考核、奖励与责任追究制度，对合同订立、执行中所出现的违法违规行为或其它给公司利益造成重大损失的行为追究责任。,三、合同的全流程管控,合同管理从大的方面可以划分为合同订立阶段和履行阶段。合同订立阶段包括合同调查、谈判、起草、审核、签署等环节；合同履行阶段包括合同的履行、补充和变更、解除、结算、登记等环节。 （一）合同签订前的阶段 合同订立前要对项目进行科学论证、详尽审查项目情况和可行性，再进行实质性谈判。应当调查项目当地的地理、民俗、气候条件、法律
6、环境以及地方政策（国际工程应尤其注意）、设计施工,图、各种行政许可审批文件是否到位、拆迁是否到位、“三通一平”工作是否到位、施工资金是否到位、合同对方的资质证书和营业执照是否有效等，也可以争取了解对方实施以往工程所签订的合同条件。 该环节的主要风险包括：项目不具备实施条件；忽视被调查对象的主体资格审查，将不具备特定资质的主体或未取得国家行政审批的主体确定为准合同对象；与不具备代理权或越权代理的人签订合同，导致合同无效或引发潜在风险（这种情况主要出现在分包商挂靠和材料买卖中）；在合同签订前错误判断被调查对象的信用状况，对被调查对象的履约能力给出不当评价等。,主要管控措施有： 第一，审查合同相对人
7、及授权委托人的身份证件、营业执照、资质证书、授权委托书等材料的原件，避免对方造假。如果对方不方便提交原件，应要求其提供原件的扫描件，而不仅仅是加盖了对方公司印章的复印件，因这样仍有伪造印章的可能。也可向对方公司发确认函，要求其对于双方的洽商进行书面确认。必要时，可通过发证机关查询对方证书的真实性和合法性。 第二，若合同签字人是被授权人，应关注授权委托书是否合法有效、被授权人的行为是否在其被授权范围内。授权委托书上应有公司印章及法定代表人签名，要有授权委托人的签字字样或印章，方便我方以后签署合同时与合同上的印迹比对。,第三，要充分掌握业主和分包方、监理的情况。应获取其经审计的财务报告、以往交易记
8、录等信息，分析其获利能力、偿债能力和营运能力，评估其财务风险和信用状况，并在合同履行过程中持续关注其资信变化，建立和及时更新合同对方的商业信用档案。 尽可能对业主或分包方进行现场调查，实地了解和全面评估其生产和施工能力、技术水平、资金实力等生产经营情况，分析其合同履约能力。 第四，可以与被调查对象的主要供应商、客户、开户银行、主管税务机关和工商管理等部门沟通，了解其生产经营情况、商业信誉和履约能力。,（二）合同谈判 施工企业要充分考虑合同实施过程中可能发生的种种情况，对项目全过程进行风险分析，并设计好相应对策、在合同中予以体现。对对方提出的特别不利的条款，应坚持原则、取得对方理解，尽量将风险转
9、移给对方。 该环节的主要风险包括：谈判中忽略合同重大问题或在重大问题上做出不当让步；谈判经验不足，缺乏技术、法律和财务知识的支撑，导致企业利益受损等。 主要管控措施有： 第一，在谈判前应当收集谈判对手的资料，充分熟悉谈判对手情况，做到知己知彼；深度考察业主的真实意图，以便在项目谈判中取得有利地位。,第二，关注合同核心内容、条款和细节，具体包括合同标的的数量、质量或技术标准，合同价格的确定方式与支付方式，履约期限和方式，违约责任和争议的解决方法、合同变更或解除条件等，每一个条款都要斟酌。例如，合同往往约定竣工日期为业主向承包方颁发竣工验收证书或履约证书的日期为准，但要考虑到实际竣工日期与签发证书
10、的日期并不一致，业主很有可能拖延颁证时间，导致结算、付款的延迟，甚至可能引发承包商的工期违约。再如，合同约定按日计算逾期竣工违约金的，最好有封顶条款，即不超过一定的金额，锁定风险。,第三，要特别注意担保和垫资条款。要审查担保的形式、担保物的价值，一般来说，银行保函、抵押、质押的风险最小，第三人信用担保的风险较大，如果采纳第三人信用担保，要审查担保人的信用及资金能力；要注意担保的价值不能少于合同金额，担保期限要跨越整个合同履行期间。,对于有垫资施工要求的项目，应充分考虑到自身的资金情况以及财务、融资成本。谨慎参与直接垫资、隐性垫资或借款等其它变相垫资项目的投标，为确保自身利益，应由业主提供支付工
11、程款的担保，以及规定延迟支付工程款的违约责任、逾期支付计息等。 第四，要特别注意双方的权利义务条款，防止合同相对人加重我方责任、推卸自己责任。对于规定业主在何种情况下可以免除责任的条款切忌轻易接受，否则履行中业主就有可能以合同依据为借口，对我方的损失拒绝补偿；对于业主附加给我方的责任，应视情况接受或不接受，尽量将风险锁定。,第五，研究国家相关法律法规、行业监管、产业政策、同类产品或服务价格等与谈判内容相关的信息，正确制定本企业谈判策略。组织法律、技术、财会等专业人员参与谈判，必要时可聘请外部专家参与相关工作，充分发挥团队智慧。对于谈判策略和具体条款的理解，团队内部的意见应保持一致。 第六，尽量
12、采纳通用条款的规定，少设定专用条款。因为通用条款往往对于权利义务、程序的规定较为详细、公正，而专用条款则往往偏向于维护合同强势方的利益。,第七，考察双方对合同条款的理解是否一致，发现歧义时及时沟通，以免在今后的履约过程中给我方带来不便。 第八，加强保密工作，严格执行责任追究制度，对谈判过程中的重要事项和参与谈判人员的主要意见，予以记录并妥善保存。 第九，每次合同谈判会上应派专人作文书记录，于会议结束时做成会议纪要，由双方签字确认，对于双方已签字确认的内容不允许变更，以巩固谈判成果、避免时间和精力的浪费。,（三）合同文本拟定 该环节的主要风险是：选择不恰当的合同形式；合同内容和方式与国家法律法规
13、、政策发生冲突；合同内容和条款不完整、表述不严谨准确，或存在重大疏漏；通过操纵合同金额等条款规避国家合同管理的规定，如将需要招标或上级审批的重大合同拆分成标的金额较小的若干不重要合同等。 主要管控措施包括： 第一，规范合同文本。 所有合同应当采用书面打印的形式，禁止手写、手填，防止合同被篡改。合同中应注明“对本合同的一切修改均应采用书面形式，手写修改无效。”,对公司经营管理常用的合同，可以组织各部门管理人员合作制定出合同范本，目前已经制定出的分包、物资采购等范本须在全公司范围内强制推行。在检查中发现未采纳标准文本签订合同的，应尽快改正、重签并在今后杜绝此类现象再发生。国家或行业有合同示范文本的
14、，可以优先选用，国家建设工程施工合同示范文本内容完整、条款齐全、权责明确、风险分担公正合理，建议严格推行；国外工程尽量采用FIDIC合同文本。 合同范本考虑的是通用、普遍的情况，所以即使使用合同范本，对每一个条款也应当进行认真审查，并结合实际情况进行变更、增减，防止生搬硬套。,第二，严密合同用词。不能使用“争取”、“大约”、“左右”等不规范用语，前后条款不能互相矛盾，约定都必须具体、明确。例如，由发包人完成的施工场地“三通一平”，应写明水、电等管线接至的地点、接通的时间和要求，道路的起止地点、开通的时间、路面的要求，施工场地的面积和应达到的平整程度等要求以及影响开工的责任等，以及如果由于发包方
15、的原因导致承包方不能如期开工，则工期顺延。又比如，采用固定价格合同必须把风险范围约定清楚，如建筑规模扩大、装修水平提高、主材价格超过合同价格一定幅度等因素是否包括在风险范围内。应当把风险费用的计算方法约定清楚，可采用系数法（即以合同价格为基础，确定一个百分比率），也可采用绝对值法（即将风险额度定为若干万元）。通过细致的规定，能使双方清楚地掌握各自的义务和权利，减少纠纷。,第三，合法、合规。合同内容和方式应与国家法律法规、政策的规定一致，尽量避免签订黑白合同、转包合同等以合法形式掩盖违法目的的合同，否则合同可能被法院认定为无效。 第四，合同文本一般由业务承办部门起草，其他各部门配合，重大合同或法
16、律关系复杂的特殊合同应当聘请律师参与起草。各部门应当各司其职，保证合同内容和条款的完整准确。 第五，履约保函格式要请专业人员把关，防止业主恶意没收保函，造成我方不应有的损失。履约保函内容中应尽量回避“见索即付”、“不能抗辩”、“不可追索”、“保函可转让”等字句，规定好保函的生效条件和有效期间，并在业主的书面索偿与银行付款之间增加间隔期限。,第六，不建议采纳由签约对方起草的合同。如果出现这种情况，公司应当认真审查，确保合同内容准确反映双方谈判达成的一致意见，并且要对合同作有利于我方的修改。 第七，不管是手写还是打印的合同，要特别留意“其他约定事项”、给出多个选项让合同当事人自由选择的条款等需要补充填写的栏目。如不存在其他约定事项，应注明“此项空白”或“无其他约定事项”；对于需选择的，应明确标明选项，不可空白；对于不采纳的条款，应在选项处划斜线，或标明“不采纳”，防止合同被篡改。,第八，考虑到建设工程合同履行时间长、情况复杂多变等特性，应在合同中给自己保留解除合同的权利，以留余地。解除合同的情形包括：业主严重拖延支付工程款、分包方严重拖延工期
