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1、建设工程施工合同纠纷案件审判观点汇编2018-01-02无讼阅读建工法务第一部分：诉讼主体及相关人员行为效力一、一般情形（一）发包人【法释25】因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。【09安徽】发包人仅起诉承包人或仅起诉实际施工人的，人民法院可依当事人申请，将实际施工人或承包人追加为共同被告。（申请追加）【00广东】发包人只起诉承包人，在审理过程中查明有转包的，应追加实际施工人作共同被告，实际施工人与承包人对工程质量承担连带责任。（违法转包）【15四川】“发包人”应当理解为建设工程的业主，不应扩大理解为转包人、违法分包人等中间环节的相对发包人。承
2、包人经发包人同意将自己承包的部分工程交由第三人完成，因建设工程质量发生争议的，发包人可以以承包人、第三人为共同被告主张权利，承包人和第三人对工程质量向发包人承担连带责任。（合法分包）【00广东】发包人知道或应当知道承包人挂靠其他建筑企业仍与之签订建设工程合同的，应对无效合同承担相应的过错责任。（二）实际施工人【法释26】实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。1.实际施工人及发包人的范围认定【15四川】建设工程经数次转包或分包的，实际
3、施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人【12北京】进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。【11山东】但从事建筑业劳务作业的农民工不属于实际施工人【06深圳】劳务分包人不属于实际施工人，劳务分包人以建设工程的发包人为被告主张劳务报酬的，不予支持。【10南通】实际施工人以自己的名义对外订立、履行合同的，应由实际施工人自行承担责任。实际施工人在订立、履行合同时虽自己签名或盖章，但确有证据证明实际施工人系以建筑单位名义与相对人订立履行合同的，不属于前款规定的“以自己名义”2.实际施工人起诉条件【12浙江】实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化
4、，或实际施工人至承包人（总承包人）之间的合同均为无效的，可以依照最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十六条第二款的规定，提起包括发包人在内为被告的诉讼。【15四川】建设工程施工合同无效，实际施工人要求未与其建立合同关系的转包人、违法分包人对工程欠款承担支付责任的，不予支持。3.转包违法分包【15四川】建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人以转包人、违法分包人为被告主张权利的，人民法院一般不主动【12北京】【11山东】不得依职权追加发包人作为共同被告参加诉讼。【09安徽】【00广东】一般不追加为当事人，承包人提出将发包人列为第三人，并对其主张
5、权利而发包人对承包人又负有义务的，可将发包人列为第三人；【15四川】【10杭州】【08江苏】实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加【10江苏】【12-广东】可以【11山东】【10杭州】应当#与实际施工人存在直接合同关系的转包人、违法分包人作为共同被告参加诉讼，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。4.挂靠【09四川】【09安徽】实际施工人以被挂靠单位名义签订建设工程施工合同，实际施工人或被挂靠单位单独起诉发包人索要工程款的，发包人可申请人民法院追加被挂靠单位或实际施工人为案件当事人；发包人起诉实际施工人或被挂靠单位的，人民法院可依被挂靠单位或实际施工人的申请，追加被挂靠
6、单位或实际施工人为案件当事人。（申请追加）【12北京】法院原则上应当追加被挂靠人为诉讼当事人，发包人在欠付工程款范围内承担给付责任。【11广东】【10杭州】【08江苏】因履行施工合同产生的债务，被挂靠人与挂靠施工人应当承担连带责任，但建设工程施工合同明确约定被挂靠人不承担责任的除外。【12北京】挂靠人承揽工程后，以被挂靠人名义将工程分包、转包给他人施工，施工人主张欠付工程款的：1.合同相对人同时起诉挂靠者和被挂靠者的，如果合同相对人对于挂靠事实不明知，由挂靠者与被挂靠者承担连带民事责任；如果合同相对人对于挂靠事实明知，首先由挂靠者承担责任，被挂靠者承担补充的民事责任。2.合同相对人只起诉被挂靠
7、者的，被挂靠者对外应先行承担民事责任。3.在被挂靠者对外承担责任的范围内，被挂靠者对挂靠者享有追偿权。【00广东】施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠建筑施工企业名义签订建设工程合同，而被挂靠建筑施工企业不愿起诉的，施工人可作为原告起诉，不必将被挂靠建筑施工企业列为共同原告。施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠建筑施工企业的名义签订建设工程合同而被起诉的，应将施工人和被挂靠建筑施工企业列为共同被告；被挂靠建筑施工企业对施工人因承揽的工程不符合质量标准造成发包人损失的，应承担连带责任。【07重庆】如实际施工人未向发包人主张权利，被挂靠的施工企业基于合同关系向发包人请求支付工程款，发包人以施工
8、企业不是实际施工人为由提出抗辩并拒绝支付工程款的，人民法院不必然追加实际施工人为第三人，但应将诉讼情况通知实际施工人；5.发包人举证责任【15四川】【12北京】发包人以其未欠付工程价款为由提出抗辩的，应当承担举证责任。【14安徽】【10杭州】发包人对其已支付的工程价款数额负有举证责任【08江苏】【10杭州】发包人以实际施工人要求给付的工程款高于其欠付的工程款进行抗辩的，应当由发包人承担举证责任。6.发包人给付责任性质【12北京】【08江苏】【25杭州】发包人在此范围内承担连带责任#【11山东】承担直接支付工程价款的责任，连带责任没有法律依据【15四川】发包人知晓并认可实际施工人借用资质施工，能
9、够认定发包人实际与实际施工人建立建设工程施工合同关系，实际施工人要求发包人直接承担工程价款支付责任的，应予支持。二、实际施工人的表见代理1.【10江苏】以下情形不应认定实际承包人的行为构成表见代理（依据：根据合同法解释一第14条第15条）：（1）授权委托书载明的授权明确，相对人与实际承包人发生的交易属无权代理权；（2）相对人应对涉及工程项目上的“项目经理”身份进行必要的审查，如其未尽合理的审查义务而与实际没有“项目经理”身份的人、没有“项目经理”授权的人或者在工程项目终止后无权代表施工企业的“项目经理”发生交易；（3）相对人将实际承包人采购的物资、租赁的设备根据实际承包人的指示，运送至施工企业
10、“承包”工程项目以外的工地的，或者相对人将实际承包人所借款项汇至与施工企业或工程项目无关的银行帐户的，也即无证据证明交易与施工企业“承包”的工程项目有关；（4）相对人与实际承包人订立的合同明显损害#施工企业【10南通】建筑单位#的合法利益，可按照当事人恶意串通损害他人利益的原则处理；（5）实际承包人人以自己作为交易主体与相对人订立、履行合同，但未经施工企业授权而以施工企业名义出具债务凭证；（6）实际承包人加盖私刻（或伪造）的印章与相对人发生交易或者向相对人出具债务凭证，相对人又没有证据证明该印章曾在施工企业“承包”的工程项目中使用过或者施工企业知道或应当知道实际承包人利用该印章从事相关行为，又
11、不能证明相关资金、物质、设备用于施工企业“承包”的工程项目的。2.【10南通】大额借贷资金现金交付于实际施工人，且无证据证明资金的交付、使用与本项目工程有关；运用经验法则，通过对合同缔结和出具债权凭证时间、以谁名义出具、标的物的种类性质及交付使用等情况的综合分析判断，实际施工人或其与相对人的行为明显与常情常理不符的3.【10南通】以下情形应认定实际施工人的行为客观上形成具有代理权的表象：（1）实际施工人对外订立合同时加盖建筑单位或项目部符合要求的相关印章；（2）实际施工人对外订立合同时加盖无证据证明经建筑单位同意刻制的相关印章，相对人能举证证明该印章在工程施工中正常使用或者建筑单位知道或应当知
12、道实际施工人利用该印章从事相关行为的；（3）实际施工人对外订立合同时未加盖相关印章，但以建筑单位、项目部或工地名义，相对人能举证证明在订立合同当时已知道实际施工人具有案涉工程项目部项目经理或其他相关身份的；（4）实际施工人与相对人未订立书面合同，但相对人能举证证明实际施工人在订立合同当时以建筑单位、项目部或工地名义，且其已知道实际施工人具有案涉工程项目部项目经理或其他相关身份的；（5）实际施工人的行为客观上形成具有代理权表象的其他情形。4.【10南通】实际施工人以建筑单位名义对外订立、履行合同或符合第9条第二款规定情形的，相对人只起诉建筑单位或实际施工人的，应根据案件具体情况对是否追加被告、诉
13、讼请求的责任主体等进行法律释明。当事人申请追加另一方为共同被告的，应予准许；当事人不申请追加的，法院可以视案件具体情况决定是否依职权追加。相对人只起诉建筑单位或实际施工人，且认定责任主体明确无争议的，为查明买卖、租赁、借贷等商事交易相关事实，可依申请或依职权追加另一方为第三人。工程挂靠、转包、违法分包等关系双方约定建筑单位对建设工程所涉债权债务不承担责任的，仅在其内部具有约束力，不能对抗善意相对人。在衡量相对人是否构成善意无过失时，应依照最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见第14条的规定作出综合分析判断，即应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是
14、否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。5.【10南通】认定是否构成表见代理仍然存在重大争议，难以准确认定建筑单位是否承担责任的，应将合同标的物的用途作为重要参考因素予以审查，如购买的材料、租赁的器材和所借的款项实际用于项目施工的，可以认定建筑单位承担责任。相对人对“合同标的物的用途”承担举证责任。相对人举证证明已将借贷资金通过转帐、现金解款、票据等方式交付于建筑单位或项目部的，可以认定所借资金用于工程
15、项目。建筑单位或实际施工人否认所借资金实际用于工程项目的，应证明所借资金的确切去向，或对工程所用资金来源、数额及工程所需资金数额等事实承担举证责任。数额较大的借贷资金未进入建筑单位或项目部帐户，直接现金交付于实际施工人的，建筑单位否认所借资金实际用于工程项目的，不应直接认定所借资金用于工程项目。实际施工人对所借资金是否实际用于工程项目承担举证责任，且所举证据间应形成紧密的证据链条，基本达到所借资金与用于工程开支资金系同一资金的证明程度。相对人举证证明已将买卖、租赁合同标的物交付至项目部有关人员和工地相关地点的，可以认定买卖、租赁合同标的物用于工程项目。建筑单位或实际施工人否认买卖、租赁合同标的物实际用于工程项目的，应证明合同标的物的确切去向，或对工程所用该种标的物的来源、数量及工程所需该种标的物的数量等事实承担举证责任。6.【10南通】建筑单位举证证明实际施工人确系无权代理，相对人主张实际施工人的行为构成表见代理的，应依照最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的知道意见第13条的规定，对“实际施工人的行为客观上形成具有代理权的表象”和“善意且无过失地相信行为人具有代理权”承担举证责任。建筑单位主张实际施工人的行为不构成表见代
