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1、合 同 谈 判,海南昌宇律师事务所高级合伙人 海 南 仲 裁 委 仲 裁 员 关绍斌 电话:13322000808,人生就是谈判，谈判伴随人生。这是从广义上理解谈判。人一出生就会哭闹，你必须满足他的要求。不然他就给你来个噪声污染，让你看不下去书，睡不成觉，什么活儿干不成。婴儿的哭闹也是在讲条件，要么饿了，要么不舒服了，要求你照顾他，你不觉得这也是谈判吗？人生你只要与人交往，那就离不开谈判。,案例一,你看上了一个姑娘，总想打近乎，人家没什么感觉。一天，你约人家看电影，人家不想去，你就跟人家讲，这部电影如何如何好，艺术性如何如何高，就跟人家谈判，最后人家接受了你的意见，同意晚上跟你去看电影，并约好
2、晚上8点在海南昌宇律师事务所对面的电影院门前不见不散。晚上，你老早就跑到电影院门前，干等她也不来。这时她打来电话说：突然有点急事来不了了。本来她不想来看电影，通过你和她谈判，反复协商，她同意和你看电影，这会儿她又变卦了。我们知道两个人协商一致就是协议，现在她违约了。 课堂提问：可不可以追究她的法律责任？,显然不能。答案是否定的。 因为，你和她两个人达成看电影的协议，没有建立法律上的权利义务关系。该行为为好意施惠。 尽管如此，从广义上讲，达成这个协议的协商过程也是谈判，但这个谈判不是我们所要讲的谈判。我们所要讲的谈判，其结果必须能够建立，或者变动双方在法律上的权利义务关系，即法律谈判。,法律谈判
3、类型,根据法律性质从大的方面可以分为： 一、行政法律事务谈判； 二、刑事法律事务谈判； 三、民事法律事务谈判。 今天我们不谈前两种，只谈民事法律事务谈判的合同谈判。民事法律事务谈判又可分为，人身关系的谈判，物权关系的谈判和债权关系的谈判。合同谈判是债权关系谈判的一种，而且在现实生活中应用广泛。,法律纠纷谈判 1、合同谈判，主要是商务合同谈判。 2、和解谈判，自行、庭内、庭外和解。 3、诉讼谈判，民事、刑事、行政。,合同谈判我们另行探讨，和解与诉讼谈判的程序大致如下： 1、准备。了解案情，收集证据，确定请求，找准法律，复杂案件要写案件分析报告。 2、磋商。分清责任，谈事实有证据，说法律有条文，提
4、请求有理由。程序与技巧和合同谈判大同小异。 3、结局。失败就不提了。（1）通过努力双方达成和解协议；（2）法官采纳我方证据，接受意见，支持诉讼请求。,一、什么是合同谈判？,合同谈判是交易性谈判，是双方或多方当事人为了订立合同，相互了解、确定权利与义务而进行的协商活动。 简言之，合同谈判就是合同订立的协商过程。,谈判程序 谈判顺序：准备，磋商，签约。 准备：市场调查，主体调查，谈判方案。 磋商：开局陈述，价格讨论，条件讨论，僵局处理，归纳总结，草签文本，正式签约。,合同谈判的职能 1、通过谈判确定交易条件，明确权利义务关系； 2、通过谈判确立交易关系获取企业利益； 3、谈判是企业了解掌握市场信息
5、的重要途径； 4、谈判有助于树立企业形象，锻炼队伍增加市场经验，提供企业的各项能力。,二. 合同谈判的特征： 1、谈判各方具有利益依赖关系； 2、谈判由各方当事人共同参与； 3、谈判的目的是为了满足各方的需求； 4、谈判成功与否的标志是最终是否达成协议。 谈判是信息交流，磋商议题，寻求共识，形成合意的过程。,谈判结果有二：,一是通过协商，达成共识，双方设立了合同关系。当然也可以通过协商一致，变更了原来已经存在的合同关系；还可以通过协商，终止原来已经存在的合同关系。 二是通过谈判，协商不成，没有达成协议，双方没有订立合同，即谈判流产。 问题：如果因为一方的过错，谈判流产，合同没有成立，过错方是否
6、承担法律责任？,缔约责任,缔约责任（先合同义务、缔约过失） 概念：当事人在订约过程中，一方因过错违反先合同义务，使合同不能产生效力，造成对方损失，应当承担的法律责任。 一、缔约过失（外来语）的含义： 缔约过失责任的过失，实际上是过错。缔约责任是过错责任，包括故意和过失。,二、构成缔约责任的条件 第一要有过错；第二导致损失。 缔约责任发生在四种情况：1.合同不成立；2.合同成立但不生效；3.合同无效，4.合同被撤销。 三、缔约过错的赔偿一般是直接损失，但是并不绝对。赔偿范围： 1，缔约费用（可行性论证、调查、差旅等） 2.准备履行合同的费用；3.合同已经履行的费用（无效、撤销）；4.尚失合同机会
7、的损失（唯一、不可替代的机会） 四、不得泄露商业秘密。,案例： 某银行下属一个证券公司，按上级要求，要与银行脱钩。该银行找到广东的A公司， A公司组织了30多家公司共同来购买证券公司，经过半年的磋商和可行性研究，合同文本起草完毕，准备签字的时候，银行突然说不卖了，因为银行领导说：要卖给B公司。A公司损失50 万可行性调查等费用。如果合同能够签订，按照可行性报告评估，A公司每年可盈利上亿元。 问题： 50 万损失费用由谁来承担？合同未能签订，A公司每年损失盈利上亿元，是否由某银行赔偿？,合同缔结与法律谈判,要约，又称发盘、发价或报价等，是希望和他人订立合同的意思表示，它是一种提议。 有的当事人让
8、他人先向自己发出提议，合同法称这种方法上为要约邀请。反要约又叫新要约，也就是受要约人对要约的实质性内容做了修改，并将其意思表示回复给要约人，它是一项新的提议。 承诺，又叫做收盘或接受提议，是受要约人同意要约的意思表示。直到一方承诺，合同才算正式订立，谈判双方之间建立了合同法律关系。 请问：合同法律关系的三要素是什么？,二、合同谈判的构成要素,合同谈判有人、事、时、地四大要素,（一）人的因素，这也是最重要的因素,通常，一方的谈判代表要与对方对称，一对一或者集体对集体。一对一的谈判方式，往往是对那些比较简单的合同而言的，方法比较灵活，因地制宜，根据具体情况而定。集体谈判往往运用于重大合同的谈判。重
9、大合同的谈判代表要有相对应的决定权，应当在授权委托书中载明。,集体对集体谈判时，内部要有分工，如以谁为中心、谁为主攻、谁谈价款、谁谈技术、谁谈法律、谁来调和、谁来记录等，主角与配角要搭配得当，要让每个角色各有具体任务。这样才能有主有从，可进可退，攻守自如，临阵不乱。 作为单位的法定代表人最好不要亲自上阵，理由是一旦他说的话不合适，就不好纠正。否则对方认为他不讲诚信。分工合作，即使谈判失利也好查找原因，以利再战。,（二）谈判的第二个要素是事,事就是合同的标的，合同的目的、达到的目标，合同的主题。根据合同谈判的主题与目标，做好充分的准备，包括当事双方的有关资料准备、市场行情摸底、确定谈判程序等。比
10、如，双方谈判的是技术合作合同，你就要了解对方的技术状况，技术是否成熟，市场前景如何；技术取得来源，是自己研发的，还是从他人那里转让取得的。如果是转让取得，还要看是否转让人是否许可扩大使用范围等。,（三）时间的要素,一般应选择于双方有利的时间进行谈判。选准了时机，谈判就更容易成功。如果是东道主，在你的各方面状态最佳时期邀请对方来访，再给予对方以热情的接待，以便增进友谊，为谈判打下良好的感性基础。总之，要使自己在时间要素的运用方面有条不紊。如果双方谈判的时间一旦确定，没有特殊情况不得随意改变。,（四）地点,可由双方事前分别权衡后协商确定。因为，谈判地点除了成本问题及环境影响心情外，还涉及到一些法律
11、问题即合同的成立地点和解决纠纷的法院管辖问题。 特别是涉外合同，根据我国合同法第一百二十六条：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。 在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。” 这个法条中的“与合同有最密切联系的国家”就包含合同签订地点所在的国家。,三、合同谈判的准备,（一）确定谈判的目标、任务和要求。主要解决的问题是：你通过谈判要达到什么目的、用什么方法来达到这个目的、具体要求是什么？必要时可以进行模拟谈判，把
12、对方可能提出的问题，一一认真研究，找出应对方案。 （二）了解对方，审查对方的合同主体资格是否适格，如对方是否具有法人资格，资信状况如何，有无履约能力。这一项主要是对新客户而言的，如果是老客户此项可免。了解对方上述情况的方法主要有：一是请对方提供相关证明材料；二是核实尽职调查；三是实地考察。,谈判失利原因 没有准备，仓促上阵 谈判对象错位 固执已见，缺少灵活 人选不当，力不从心 害怕紧张控制不利 超越初设目标，越权被否 过分为别人担忧 仓促结束谈判 不知道自己的优势何在及如何发挥优势 不知礼节，伤害对方 贪图馅饼，上当受骗,（三）了解对方的谈判人员，以及他们的身份、地位、性格、爱好、办事作风、分
13、析各自的优势和劣势。特别注意他们订立合同的权力。如果他们没有得到授权，那最多是实地考察。 （四）收集、整理和熟悉与谈判有关的资料，要努力做到能对谈判的各项内容了如指掌，这样才能在谈判中运用自如。,（五）设计和确定最优方案、次优方案和备选方案。要准备好上中下三套方案，根据谈判的实际情况来确定究竟使用哪个方案，做到有备无患，临场不乱。 （六）进行内部分工，派定谈判角色，以便在谈判桌上角色分明，相互配合，各有重点，进退自如。,（七）设计谈判的程序。 开始谈什么，接着谈什么，最后谈什么，事先都要有一个大致的安排。同时，要预计哪些环节可能出现分歧，出现了这些分歧应采取什么对策。当然也要灵活掌握，不可死搬
14、教条，应当具体情况具体分析，因事而定。 （八）在国际贸易里还要了解对方国家的法律制度、风俗习惯、经济、技术和质量水平等。 （见谈判方案）,四、合同谈判的原则,（一）平等互利的原则 平等原则是指双方当事人在合同订立谈判中的法律地位平等，没有高低从属之分，双方只能通过自由协商，达成合意，取得共赢。也是“法律面前人人平等”在合同谈判过程中的具体体现。也就是“尊卑不分，一视同仁”。 谈判双方的法律地位不分单位大小，实力强弱，都互惠互利。如果一方只享受权利而不承担义务，而另一方只尽义务却不享受权利，这样的合同很难签订。只有平等互利才能达到“双赢”的结果。,（二）友好协商的原则,谈判时，不可避免地要发生分
15、歧。在发生分歧的时候，切勿急躁，不得强迫，要挟对方，更不得使用欺骗等手段。这些都不是解决问题的好办法。因为谈判双方都想争取利益的最大化，谈判往往正是在利益冲突中进行的，通过友好协商，最终实现双方的合同目的。双方应通过友好协商的方式解决分歧，最后达到共赢。如果双方在合作的开始就不愉快，争个脸红脖子粗，以后往下的谈判就很难能顺利订立合同。即使双方合同没有谈成，也要本着“生意不成仁义在”的原则处理好双方的关系，以利今后再合作。千万不可采用不法手段来迫使对方签订合同。当然，如果对方是恶意磋商，那就是另一说了，可以根据情况追究对方的缔约责任。,案例,奋发公司副总张三为了推销设备与图强公司副总李四谈判一下
16、午，但因价格问题双方没有谈成。当晚张三与宴请李四喝酒，张三故意让李四喝醉。然后张三送李四到了宾馆。清晨，李四发现床上睡一裸女，此时张三提着相机，手持已经拟好的合同书进来要求他签章，李四本想拒签，但又怕事情泄漏，就违心签订了合同。后来图强公司在审查合同时，发现设备价格高出市场正常价格的一倍，便追问李四。李四只好如实招来。 问题：你若是图强公司法律顾问，应当如何处理此案？,（三）公平原则,公平原则，是指当事人在确定合同权利义务时应当合情合理，互利互惠，双方利益不可严重失衡。“你我共赢，即为公平” 1、合同中的权利义务对等； 2、显失公平的合同可以撤销 ； 3、公平合理地解释合同或补充合同漏洞 4、公平处理情势变更下的合同。,（四）诚信原则,“诚”不欺不诈，诚实做人；“信”人言不毁，说到做到。 “君子一言，驷马难追”诚信原则即诚实信用原则，也称“帝王原则”，是合同法中的一项强制性规范。它在民法中的地位也极为重要，一切民事活动都应当诚实守信，特别是在合同行为中，应当恪守诺言，善意履行，不滥用权利，不规避法律，切实做到“言必行，
