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1、论股东代表诉讼制度及其完善论股东代表诉讼制度及法律完善第1章 引言股东代表诉讼，又称作股东派生诉讼，是指当公司的合法权益受到不法侵害,但是公司却怠于起诉时，公司的股东就可以以自己的名义起诉，而所获赔偿归于公司的一种诉讼形式。英美法系国家与大陆法系国家对股东的这项诉讼权利都有相应的规定，都赋予了股东提起代表诉讼的权利。此项制度为维护公司及中小股东的利益提供了重要的补充，具有重要意义。依据公司法的规定，“董事、监事以及高级管理人员在执行公司职务时违反了法律、行政法规或者公司章程的相关规定并给公司造成了损失时，股东在一定的条件下就可以请求董事会或不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。
2、如果董事会、执行董事或者监事会、不设监事会的有限责任公司的监事收到了前面股东的书面请求之后并不提起诉讼，或在收到请求的三十日内没有提起诉讼，或者因情况紧急、不立即提起诉讼将使公司利益遭受到难以弥补的损害的，股东就可以为了公司的利益以自己名义直接向人民法院提起诉讼。”由此可知,股东代表诉讼是股东为了公司的利益而发起的诉讼,它是在董事会、执行董事或者监事会、不设监事会的有限责任公司的监事没有履行其应该履行的责任时而产生的一种救济诉讼措施,其目的是更好的维护公司的利益以及中小股东的利益。股东代表诉讼具有其无奈性和补充性。第2章 股东代表诉讼的特征及界定2.1 股东代表诉讼的特征股东代表诉讼的特征包括
3、以下方面: 股东代表诉讼具有代表诉讼性与代位诉讼性，必须是由股东来行使；股东代表诉讼原告必须是公司的股东；股东代表诉讼须发生在公司怠于行使诉讼权利的情况之下；在股东代表诉讼中，作为名义上的诉讼方，股东没有任何的权利和利益。这四方面是界定股东代表诉讼不可或缺的，构成了这种特别的诉讼制度显著特征。2.1.1 股东代表诉讼具有代表诉讼性与代位诉讼性股东代表诉讼产生于股东所在的公司的法律救济请求权，这种权利并非传统意义上的股东因其出资而享有的股权，不是股东本身与生俱来的权利，而是由于公司本身的权利而产生的，只不过由股东来代为行使，是一种权利行使主体的转移。因此，需要将它与股东直接诉讼进行区分。股东直接
4、诉讼是股东出资以后就直接享有一定的起诉权，其诉讼的目的是维护股东自身的权益。股东代表诉讼只不过是股东代表公司去行使一定的诉讼请求权，由公司来承担诉讼所获得的利益或判决的结果，不会牵涉到股东的私人利益，股东只是是可能以股东身份间接地享有诉讼胜利后公司所获得的利益。2.1.2 原告必须是公司股东股东代表诉讼的原告必须是公司的股东，而不能是其他的主体。一人或多个人都可以提起该诉讼，但是并非只要是公司的股东，不论何种情况下都有权提起股东代表诉讼。该制度在不同的国家的相关法律中会有许多不同的限制，这样做的目的在于防止某些恶意的股东为了达到其它目的进行滥诉。我国公司法对股东的限制条件也进行了规定，即作为原
5、告的股东应该是有限责任公司的股东以及股份有限公司连续一百八十天以上单独或者合计持有公司1以上股份的股东。这样的规定使得该制度具有科学性和现实的可操作性，避免了一些没有必要的诉讼，更好的保障公司正常的经营秩序。2.1.3 股东代表诉讼发生的前提是公司怠于行使诉讼权利当公司的合法权益可能受到损害时，公司却因为种种原因没有采取诉讼手段来保护自己的合法权益。这样才有发生股东代表诉讼的可能性。依据公司法的规定，怠于行使的情形如前文所讲会有三种情况：“有责主体拒绝起诉，或者自收到请求后的三十日内没有提起诉讼，或者情况非常紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到无法弥补的损害。”只有在处于这三种公司怠于行使诉
6、讼权利的情形下，股东才能提起派生诉讼，否则其没有代替公司提起该项诉讼的权利。2.1.4 股东没有任何资格和利益，只是作为名义上的诉讼方原告股东不能从此项诉讼中取得任何的权益，公司直接来承担法院对该案的判决结果。这是股东代表诉讼最显著的特征，这也说明股东只是在进行代表诉讼的程序而已。当然，公司的利益不可避免的与股东的利益相关，这也是股东可能提起诉讼的诱因之一。但是，股东不能直接承担诉讼结果可能产生的利益，只是作为名义上的原告。2.2 股东代表诉讼的认定股东代表诉讼创立于英美法系中的衡平法，它被誉为是普通法国家的一项伟大的创新。股东代表诉讼制度起始于1843年发生在英国的Foss V. Harbo
7、ttle案。在该案件中，法院最终确立了“多数规则”与“内部管理规则”，即董事的行为后果只能是根据多数股东的意见来界定，少数股东不得因公司经营不佳便对董事提起诉讼。否则的话，就混淆了公司的经营风险与公司经营者做出不符合合法律以及公司章程的行为而导致公司损失的区别，不符合该法律制度设立的初衷。但是，当侵权人是控股股东或是其委派的董事、监事等时，他们掌握着公司的话语权，主导公司包括提起诉讼等重要决策。这是，公司就不能或者不会通过诉讼来获得自己的权利，最终会危害到中小股东的切身利益。为了解决这一难题，英国法院不得不从衡平法上去寻找解决的办法，以便中小股东也可进行代表诉讼。这些解决方式包括：制止对少数股
8、东进行欺诈的行为；公司经营方式损害小股东的利益，使小股东无法忍受，或者公司的停业决定违背了公司整体利益，侵害了小股东的权益等。1这样，股东代表诉讼制度应运而生，可以有效的解决这一问题。股东代表诉讼与代表人诉讼也是有显著区别的：股东代表诉讼代表的主体只包括其所持有股份的公司，而代表人诉讼则是要以共同诉讼为基础，代表人所代表的可以是不具有任何组织性质的众多个人，这不同于具有独立主体性质的公司；股东代表诉讼是公司法范围内的概念，只适用于与公司及公司内的主体的利益有关的诉讼纠纷，代表人诉讼则是民事诉讼法范围内的概念，适用于民事诉讼案件以及民事诉讼主体。有学者认为可以将代表人诉讼的规则应用于股东代表诉讼
9、。2笔者认为，股东代表诉讼中，公司是实质意义上的原告，当诉讼利益归属于公司时，所有的股东也会因此而获益的。这本身就融合了代表人诉讼的效能。所以，在股东代表诉讼中引入代表人诉讼制度是没有必要的。股东代表诉讼与股东直接诉讼也有着明显的区别，大致包括以下几点：（1）股东代表诉讼的依据是共益权，股东直接诉讼依据的则是自益权。（2）股东代表诉讼的形式上的诉权和实质上的诉权发生了分离，作为原告的股东只有形式意义上的诉权，只是履行诉讼活动、推动诉讼的进程，而公司拥有实质意义上的诉权，承担诉讼的结果；在股东直接诉讼中，原告股东拥有形式意义和实质意义上的诉权，二者也没有发生分离。（3）股东代表诉讼的被告可以是第
10、三人，股东直接诉讼的被告既可以是公司，也可以是公司的股东、董事、监事和经理，但唯独不可能是第三人。但是，股东代表诉讼与股东直接诉讼不是不存在联系的，这种联系主要是表现为诉的重叠。一个侵权行为的发生，可能会导致即符合股东代表诉讼的构成要件，又符合股东直接诉讼的构成要件，这样就产生了诉的重叠。举个例子，公司与控股股东签定了财产转让合同并且股东大会上批准了该项决议，在对该项决议进行表决时，控股股东也参与到了其中。如部分股东对合同中的转让价格存在着不同的意见，认为存在着不合理之处。他们可以以交易过程中存在着关联交易的情况，并且这会损害公司的利益为诉讼理由来提起股东代表诉讼，也可以提起直接诉讼，理由是他
11、们的表决权受到了限制，具有不公平性与不合理性。因为,控股股东参与表决导致了原告的表决权受到了很大的影响，不能对公司的决策产生实质意义。3笔者认为，在我国的司法实践中将二者进行明显的区分是不合理的。当两者出现在了同一案件中时，可以依照合同法上诉的竞合的理论进行判断。原告股东就可以在二者之间进行选择，法院也可以依据自由裁量权对案件进行合并审理，以实现程序意义及实质意义的公平、合理。由以上可知，股东代表诉讼产生于普通法系中的衡平法，是为满足出现的新情况、新问题而产生的特殊的法律解决方案。股东代表诉讼区别于代表人诉讼和股东直接诉讼，但又并非毫不相关、完全不同。有效区分其差别是产生正确法律解决方案的基础
12、，注意其共同的地方，又可以提高法律效率，更好的实现法律的公平、公正。第3章 股东代表诉讼的诉权基础与法理基础3.1股东代表诉讼的诉权基础3.1.1 股东代表诉讼的起因及其发展英国衡平法法院在19世纪初开始依据信托法的理论介入公司内部纠纷的解决。因此，针对公司董事违反了其应该承担的义务时公司股东可以直接地提起诉讼的制度开始形成了。英国普通法法院在1843年通过对Foss V.Harbottle案的审理，最终确立了关于公司治理的多数规则以及内部管理规则，此规则之后被统称为Foss规则。但是，按照此规则，如果当大股东和公司管理层滥用权力构成对公司利益的损害时，就不能有效的维护公司的利益了。所以，英国
13、衡平法院又创造了一系列Foss规则的例外适用情形以便有效地弥补该规则的不足。这样，违反信托义务的董事就成为了股东的直接诉讼对象，股东代表诉讼的概念也于1975年正式使用。受实用主义哲学思潮的影响，Foss规则的例外情形是英国判例关注的重点。目前，1994年通过并实施的最高法院规则是英国股东代表诉讼的主要依据。法国则是大陆法系国家最早进行股东代表诉讼实践的国家。早在1893年的时候，法国法院就有相关可以准许股东提起代表诉讼的判例。日本于1950年修改商法时，通过借鉴美国的法律，建立了自己国家的股东代表诉讼制度。除以上国家外，德国、西班牙等国家的法律中也先后采用了这一制度。3.1.2 股东代表诉讼
14、制度诉权基础方面的理论争议大陆法系国家在沿用了代表诉讼制度以后，对股东代表诉讼的诉权基础进行了系统学习与钻研，许多自己的观点由此产生。其代表性观点包括以下两种：（1）债权人代位理论 该理论认为，随着现代公司的股权越来越分散，股权已变为股东对公司所享有的债权。为了更好地保全债权，股东有权代表公司行使损害赔偿请求权。换句话说，股东提出代表诉讼是为了自身的利益，因此该理论也称被为自益权理论。4 该观点一定程度上触及到了本制度设立的本质目的。但是，仍有以下问题需要解决：“第一，它虽能够说明一般中小股东的想法，但是，对公司有一定控制权的大股东的诉讼行为就难以通过该理论得以解释。这些大股东不仅会关心自己的
15、收益，更关心公司的经营状况、发展前景。第二，该理论仅仅提到了财产权，无法包括股权的全部内容。此外，股权也是股东参与公司事务管理和进行重大决策的依据。第三，该理论与代位诉讼的一般理论有明显的差别。债权人提起代位诉讼有两个前提条件：债务人怠于行使其对第三人的债权；债务人的财产也难以对债权形成充分的担保。” 与此不同的是，股东代表诉讼的提起条件是当公司受到不法侵害，公司的管理层怠于起诉时，而是否会影响到股东的财产利益并不是制约代表诉讼的前提条件。（2）社员权或者股东权理论 该理论认为，股东权或者社员权是收益权和财产权之间的一种权利，同时具有二者的性质，因此对公司利益的侵害同时又造成了对股东权的侵害。
16、由于股东权受到了侵害，股东享有对加害者请求赔偿的权利。这构成了股东提起代表诉讼的基础。该理论又分为两种相互对立的观点：一是固有权说，认为股东权本身就包含股东代表诉讼提起权的内容；二是创设说，认为当股份有限公司的所有权与经营权出现了分离，为防止董事滥用其权利，可以创设多种由股东来进行监督以及及时纠正公司不正当经营的权利。这些权利就包括股东的代表诉讼提起权。54周剑龙.日本的股东代表诉讼制度C/王保树.商事法论集(2).北京：法律出版社，1997：189.5柯菊.股份有限公司股东之代表诉讼C/商事法论集.台北：五南图书出版公司，1984：87.社员权理论是共益权理论和债权人代位理论之间的折中观点，不能很好的解释股东代表诉讼所发生的法理基础。公司股东除了享有分取红利的权利外，还将享有参与公司管理经营的权利。随着董事会的权利越来越大，相应地，股东行使权利的方式就会变得越来越少了，通常只能通过
