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1、虚开增值税专用发票罪案件不予批准逮捕的九种情形广强律师事务所何观舒周筱赟本文研究虚开增值税专用发票罪案件不予批准逮捕，目的在于从办案机关对虚开增值税专用发票罪案件作出不予批准逮捕决定的具体情形，特别是从无罪辩护的角度，重点剖析检察院认为无罪而不予批准逮捕的情形，为我们办理虚开增值税专用发票罪案件如何阻击批捕，以及配合后续阶段的有效辩护提供参考。是否不予逮捕决定了虚开增值税专用发票罪案件涉案行为人的命运我国刑事诉讼中的强制措施包括拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕五种。其中，逮捕是最严厉的刑事诉讼强制措施。逮捕是指公安机关、人民检察院和人民法院依法剥夺犯罪嫌疑人或被告人的人身自由，予以羁押的一
2、种强制措施。逮捕的严厉性体现在强行剥夺人身自由，羁押审查，通常直至判决生效时止。而不批准逮捕是指检察机关对侦查机关提请批准逮捕的犯罪嫌疑人进行审查认定，对不符合逮捕条件的犯罪嫌疑人而作出的决定。由于中国地域辽阔，一旦虚开增值税专用发票罪案件涉案行为人逃脱，抓捕成本很高。我国刑事诉讼中没有缺席审判制度，一旦涉案行为人未到案，对其的诉讼就无法进行。同时，一部分涉案行为人可能存在社会危险性，需要对其人身自由进行限制。采取逮捕措施后，能方便办案人员随时讯问，还能有效地防止串供、毁灭证据、逃跑、自杀等妨害刑事诉讼顺利进行的情况发生。但是，由于逮捕是在较长时期内剥夺人身自由，如果使用不当，将会严重侵犯公民
3、的合法权益。人身自由是一项宪法上的权利，非依法定的程序和条件，不能剥夺。因此，逮捕作为刑事诉讼强制措施中最严厉的一种，是一把双刃剑，运用的合法适当，可以保障刑事诉讼活动的顺利进行，而违法、不当的逮捕必然会侵害公民的合法权利乃至损害社会公共利益。因此，如果虚开增值税专用发票罪案件涉案行为人没有妨碍刑事诉讼的可能性，也不存在社会危险性，就没有必要采用逮捕措施。逮捕作为最严厉的刑事诉讼强制措施，应当慎用。在司法实践中，批捕率一直较高，检察机关存在着“构罪即捕”的情形，审查逮捕程序机械化、行政化，检察机关往往仅对侦查机关呈捕的案件材料进行书面审查，并未真正接触原始证据，也较少地听取辩护律师的意见，即对
4、案件作出认定。在司法实践中，涉案行为人一旦被批捕，之后极有可能被起诉，而考虑到我国极低的无罪判决率，即使案件证据和事实的问题显而易见，涉案行为人也极有可能被定罪，极难获得彻底无罪的结果。反之，如果检察机关不予批准逮捕，那在审查起诉阶段检察机关作出不起诉决定就相对容易很多，即在进入审判阶段前就将案件无罪化处理，实现了实质的有效辩护。因此，可以说，在实务中，辩护律师能否促使检察机关充分、全面认识到虚开增值税专用发票罪案件涉案行为人的无罪事由，进而不予批准逮捕，决定了虚开增值税专用发票罪案件涉案行为人的命运。逮捕可能发生在刑事诉讼的各个阶段通常来说，虚开增值税专用发票罪案件涉案当事人的逮捕发生在侦查
5、阶段，逮捕的提请机关为侦查机关、批准机关为检察机关、执行机关均为公安机关。人民检察院决定不予批准逮捕的，公安机关在收到不批准逮捕决定书后，应当立即释放在押的涉案当事人，或变更强制措施为取保候审或监视居住。但实际上，逮捕同样可能发生在审查起诉阶段、审判阶段和服刑阶段。在侦查阶段的逮捕：提请机关为侦查机关，认为涉案行为人需要逮捕，应当作出提请批准逮捕书，连同案卷、证据，一并移送同级人民检察院审查批准，由人民检察院侦查监督部门办理。逮捕的批准机关为人民检察院，如人民检察院认为不符合逮捕条件，应当作出不予批准逮捕的决定。在审查起诉阶段的逮捕：侦查机关在侦查阶段并未向人民检察院提请批准逮捕，人民检察院在
6、审查侦查机关移送起诉尚未逮捕的涉案行为人时，认为需要逮捕，人民检察院决定逮捕。在审判阶段的逮捕：在审判阶段，作出逮捕决定的决定机关是人民法院。人民检察院提起公诉时未予逮捕的被告人，法院认为符合逮捕条件应予逮捕的，法院可以决定逮捕。在服刑期间的逮捕：服刑人员在服刑期间犯新罪或发现漏罪，是否需要再办逮捕手续，程序法上并无明确规定。大多数意见认为，被关押的服刑人员的人身自由已经受到最高限制，不符合刑事诉讼法第79条规定的逮捕的6个条件，不需要采取逮捕措施。虽然不对服刑人员采取逮捕措施，但由于在服刑期间犯新罪或发现漏罪的罪犯身份发生了转化，从原来单一的罪犯演变为罪犯与犯罪嫌疑人双重身份，因此其诉讼权利
7、也发生了变化，而且在看守所等羁押场所享有的权利比在监狱享有的权利的限制更多。因此，为了预防服刑人员毁灭、伪造证据、干扰证人作证、串供，保障诉讼活动的顺利进行，同时也为了保障服刑人员在诉讼活动中享有的犯罪嫌疑人的权利，有必要将服刑人员的关押地转移至侦查起诉机关所在地的看守所。但有一种特殊情况，服刑人员原判刑期即将届满，又符合需要逮捕的条件，需要提请批准逮捕或决定逮捕。关于监狱办理刑事案件有关问题的规定(司发通201480号)第二条规定：“罪犯在监狱内犯罪，办理案件期间该罪犯原判刑期即将届满需要逮捕的，在侦查阶段由监狱在刑期届满前提请人民检察院审查批准逮捕，在审查起诉阶段由人民检察院决定逮捕，在审
8、判阶段由人民法院决定逮捕;批准或者决定逮捕后，监狱将被逮捕人送监狱所在地看守所羁押。”不予批准逮捕的共性情形人民检察院刑事诉讼规则(试行)第一百四十三条规定：“对具有下列情形之一的犯罪嫌疑人,人民检察院应当作出不批准逮捕的决定或者不予逮捕：(一)不符合本规则第一百三十九条至第一百四十二条规定的逮捕条件的： (二)具有刑事诉讼法第十五条规定的情形之一的。”而刑事诉讼法第十五条规定：“有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：(一)情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的;(二)犯罪已过追诉时效期限的;(三)经特赦令免除刑罚的;(四)依照刑法
9、告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的;(五)犯罪嫌疑人、被告人死亡的;(六)其他法律规定免予追究刑事责任的。”因此，符合以上几种情形，检察机关必须作出不予批准逮捕的决定。虚开增值税专用发票罪案件涉案行为人不予批准逮捕的条件根据刑事诉讼法第七十九条的规定，逮捕需要具备三个条件：第一是罪疑条件;第二是刑罚条件;第三是社会危害性条件。因此，检察机关在审查批准逮捕时，应当审查案件是否符合上述三个条件，只有同时具备这三个条件，才能作出批准逮捕的决定。否则，应当作出不予批准逮捕的决定。刑事诉讼法第八十八条规定：“人民检察院对于公安机关提请批准逮捕的案件进行审查后，应当根据情况分别作出批准逮捕或者不批准
10、逮捕的决定。对于批准逮捕的决定，公安机关应当立即执行，并且将执行情况及时通知人民检察院。对于不批准逮捕的，人民检察院应当说明理由需要补充侦查的，应当同时通知公安机关。”那么实务中，在什么样的情况下，检察院会做出不予批准逮捕的决定呢?对于本文所研究的虚开增值税专用发票罪，又存在哪些特殊的不予批准逮捕的相关情形呢?根据刑事诉讼法及人民检察院刑事诉讼规则的相关规定，结合我们办理虚开增值税专用发票罪案件的实务经验，我们对于办案机关批准逮捕或不予批准逮捕的情形进行反推，则存在以下情形：第一种是检察院认为涉案人员不构成犯罪，而不予批准逮捕。至于无罪的理由，既可能是行为人客观上未实施犯罪行为，行为人主观上不
11、具有犯罪故意，也可能虚开增值税专用发票的数额未达到本罪的立案标准，或者是主体不符合等;第二种是检察院认为证据不足，而不予批准逮捕。认定行为人构成某种犯罪的证据必须达到确实、充分的标准;第三种是检察院认为无逮捕必要，而不予批准逮捕。在此种情形下，犯罪人已经构成犯罪，但存在着某些特定情形，检察机关对案件进行审查，认为可以不逮捕的，从而作出不予批准逮捕的决定。据此，不批准逮捕适用事实上包括不构成犯罪不捕、证据不足不捕、有罪但无逮捕必要不捕三大类型。虚开增值税专用发票罪涉案行为人不予批准逮捕的九种情形笔者将虚开增值税专用发票罪涉案行为人不予批准逮捕分为三大类型共九种情形：一、人民检察院认为不构成犯罪而
12、不予批准逮捕的三种情形：(一)涉案行为人客观上未实施虚开增值税专用发票的客观行为而不予批准逮捕;(二)涉案行为人虽存在虚开增值税专用发票的客观行为，但并未达到刑事案件立案追诉标准;(三)涉案行为人主观上不具有虚开增值税专用发票的主观故意而不予批准逮捕;(四)行为人不符合虚开增值税专用发票罪的主体条件而不予批准逮捕。二、人民检察院认为证据不符合逮捕条件(证据不足)而不予批准逮捕。三、人民检察院认为有罪但无逮捕必要而不予批准逮捕的四种情形：(一)符合取保候审的条件而不予批准逮捕;(二)符合监视居住的条件而不予批准逮捕;(三)“不捕直诉”;(四)罪行较轻，且没有其他重大犯罪嫌疑具有相关情形的不予批准
13、逮捕。详述如下：不构成虚开增值税专用发票罪而不予批准逮捕的四种情形(一)行为人没有实施虚开增值税专用发票的客观行为虚开增值税专用发票罪的行为包括为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为四种情形，只要符合其中一种情形，即可认定为虚开增值税专用发票罪。那么，怎样去理解“虚开”的行为呢?发票管理办法第二十二条第一款规定：“开具发票应当按照规定的时限、顺序、栏目，全部联次一次性如实开具，并加盖发票专用章。”这是税法上对开具发票的规定，而参照1996年最高人民法院关于适用的若干问题的解释之规定：“具有下列行为之一的，属于虚开增值税专用发票：(1)没有货物购销或者没有提供或接受应税劳务而
14、为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具增值税专用发票;(2)有货物购销或者提供或接受了应税劳务但为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具数量或者金额不实的增值税专用发票;(3)进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票。”在当时的情形下，可以说是只要有虚开的行为都属于虚开增值税专用发票罪。随着市场经济的发展以及增值税发票制度的全面推行，涌现了各种各样的经济交易模式，对于增值税专用发票的开具，实践中出现了不以骗取税款为目的，客观上也不可能造成国家税款实际损失，但又不具有与增值税专用发票所记载的内容相符的真实交易的 “虚开”行为，如为了虚增营业额、扩大销售收入、或者制造企业虚假繁荣
15、，相互对开或循环虚开增值税专用发票的行为。那么，这样的行为该如何评价?是否属于虚开增值税专用发票?2016年11月16日，人民法院报刊载了姚龙兵如何解读虚开增值税专用发票罪的“虚开”一文，他认为：“虚开增值税专用发票罪，包括刑法第二百零五条第一款规定的虚开用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪在内，均要求有骗取税款的主观目的，如不具备该目的，则不能认定为刑法第二百零五条之虚开行为，不能以该罪论处。”而在福建省高级人民法院审理的泉州市松苑锦涤实业有限公司等虚开增值税专用发票一案中，最高人民法院对福建省高级人民法院的请示进行答复认为：该案被告单位不以抵扣税款为目的，而是为了显示公司实力以达到与外商谈判中
16、处于有利地位而虚开增值税发票，该公司的行为不构成犯罪。(二)行为人虽存在虚开增值税专用发票的相关行为，但未达到刑事立案追诉标准虽然行为人实施了符合虚开增值税专用发票罪的行为，但虚开的税款数额或者致使国家税款流失的数额并未达到入罪标准，因此，不构成虚开增值税专用发票罪，检察院依法应作出不予批准逮捕的决定。根据最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)第六十一条虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票案(刑法第二百零五条)的规定：“虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，虚开的税款数额在一万元以上或者致使国家税款被骗数额在五千元以上的，应予立案追诉。”但由于虚开增
