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1、,徐棣枫 博士 南京大学法学院教授 江苏亿诚律师事务所律师、专利代理人,知识的产权化： 制度与实施,讨论的问题和主要内容及展开的路径： .创新型国家建设和国家知识产权战略 .知识何以被私有(产权化):理性基础 .知识如何被产权化：制度构建 . 高校知识产权的现状与未来,.创新型国家建设和国家知识产权战略 十六届五中全会将增强自主创新能力作为国家战略， “自主创新”理念已经成为国家产业和企业发展战略的重要组成部分，建设创新型国家已成为“十一五”规划的重要内容 全面提升自主创新能力，建设创新型国家，需要加快科技发展和人才队伍建设，更离不开知识产权。 2008年6月5日国务院发布国家知识产权战略纲要
2、 战略目标： 2020年知识产权创造、运用、保护和管理水平较高的国家 意义：认识的提高从单纯的强调保护到全面理解知识产权, 知识何以被私有(产权化)? 对IPR的正确认识/客观评价 知识使用规则的演变：由共享到专有,一.人类对智力成果寻求保护的历史分析（以发明为例）,1、发明活动的历史阶段和对应模式 第一阶段： 实践模式 发明是生产实践活动的副产品 eg.鲁班发明锯子,第二阶段：实验模式/试错 发明成为专门活动 成本 eg.爱迪生发明白炽灯 寻找钨丝,区别：成本（经费、时间、人力、实验条件） 实验模式要求发明成为专门职业活动,未提供制度对发明进行保护,公众 可自由利用发明无成本,发明者 无法收
3、回开发成本 无法继续下一轮研发 无法生存 结果：职业发明家无法出现,社会 发展速度低缓,2、对创新成果未提供制度保护的分析,3、人类对创新成果寻求解决的尝试途径 （1）传统的自我保护方式 秘密,缺陷分析：并非法律制度 适用范围有限，需具有可保密性 Case 1、无锡冰淇淋机商业秘密侵权纠纷案 Case 2、 海鹰集团与祥生公司商业秘密纠纷案 极不稳定 不公开，可能导致重复研究， 资源浪费 不利于新技术传播 阻碍技术进步,（2）奖励,以精神奖励为主， 其目的不是补偿，而是荣誉。 无法通过市场实现： “发明补偿、获益再发明”良性循环。,2,（3）制度创新，引入专利制度（从封建特权到现代私权）,14
4、-16,世纪英国的特别专利制度,特权和专利证,Open Letters/ Letters Patent产业政策性质？,滥用,1601年英国垄断权之争,（下院抗议),1602年达西诉阿廉案/垄断案 1623年“专卖条例”/“垄断法”,1623年英国专利法的意义,在古代文明的基础上，极其迅速地建立起一个技术世界。 如果没有专利，将不会产生象今天这样复杂的难以用语言形容的近代文明组织 欧根 狄塞尔 促进产业革命发生的重大发明因专利法而诞生并得到保护 专利由封建特权发展为民事权利,1852年英国修改专利法 引入“专利说明书”现代专利制度最终形成 4、专利制度的理论解说 （1）契约论对专利制度的解释：
5、“以授予发明人独占权为代价，换取发明对公众 的公开”,发明人,公众/社会,公开发明,尊重专利权,（2）其他解释理论,A、基本权（自然权）论 基本财产权论 基本受益权论 理论缺陷（无法解释的问题）： 在先申请原则 地域性 未申请的在先独立发明 B、奖励论 C、防止不正当竞争论,5、专利制度分析（利益平衡机制的典范）,发明人,公众,公开发明/获得专利权 自由获知新技术/不得擅自使用 便于新技术信息的传播 获得垄断权，收回投资，继续开发新的技术，缩短技术研发周期，加速人类技术进步。 避免重复开发，迅速推广新技术，促进产业发展，提高物质文明。,林肯：“专利制度是给天才之火添加利益之油。” 通过市场实现
6、：“发明补偿、获益再发明”的良性循环。 典型例证：爱迪生的发明事业。1091件专利为其提供了充足的资金完成了1300多件发明。,对IPR的正确认识/客观评价,一、提供刺激创新、促进技术进步的制度,（一）基本构架及价值取向： 个体利益与整体利益的平衡,保护智力成果创造者（手段）,促进技术文化进步（作用）,提升整个社会产业文化水平（目的）,个体利益,整体利益,二、重要财富，发展的动力，竞争的工具,IPR的重要性不可怀疑 国际竞争,企业竞争，个人竞争离不开IPR，垄断市场，获得高利的有效手段。 世界经济论坛(WEF)国际竞争力评价体系的重要指标。体现一国的国力。 IPR财富的直接体现，创造了财富奇迹
7、(微软奇迹)。 国际贸易中的比例提高。知识产权贸易额的上升速度大大高于货物买卖。,三、对外开放，加入WTO的需要,国际规则 WTO GATT GATS TRIPS,四、大国巩固竞争优势，进行掠夺的工具,IPR战略的运用，遏制他人的发展 eg. 釹铁錋 VCD DVD (6C4美圆 3C5美元 ,不含专利费中国企业每台成本30美元) 令人担心的CDMA 西方人筑起高高的专利大墙,知识产权的发展/异化? 从对创新提供激励,到保护投资 由鼓励创新到成为创新和使用新技术的障碍 FTC 报告: questionable patent(问题专利) patent thicket （专利灌丛） 策略性使用：
8、patent trolls 标准 专利阻击 专利遏制,五、学会和利用制度，改良该制度, 为发展赢得制度空间 （律师的机会？）,IPR复杂，研究、学习、宣传，掌握并运用 ，与发达国家承受同一规则的考验（重成果轻专利，很多遗憾） 对TRIPS的修改、完善（2001年11月多哈 TRIPS协议与公共健康宣言：“同意TRIPS协议不能够也不应该妨碍各成员采取措施保护公共健康。” 知识产权国家战略、创新型国家建设的重要意义! 知识产权对创新国家建设的意义!, 知识如何被产权化？产权化途径？制度设计 探寻制度背后的实质和秘密诀窍! 两种不同的财产制度: 人类对传统财产的产权界定 传统财产的物质化 物质化的
9、财产思维物质化的财产制度： 占有为核心 知识成果的非物质化： 产权表达和界定困难！,知识产权保护的客体（智力成果）是一种无形的财富，不具有物资形态，不占有特定的空间，客观上无法为人所占有。 实例讨论：你的专利权何在？/ 你的著作权存在于你的手稿中还是出版社印刷的书中吗？ 你可以“占有”你的专利权或著作权吗？ 知识产权的前提： 以特定物质形态表现的为人所感知的创新性智力成果 注意：法律有意识的将体现智力成果的物质载体与知识产权相分离。 ！知识产权的物质载体不能等同于知识产权本身。,知识作为物品（产品）的经济学研究 1、经济学上对物品的分类： 私人物品该物的使用或消费具有排他性。 公共物品在消费或
10、使用上不排他，一个人对一个公共物品 的消费并不减少或排斥他人对该公共物品的消费。 例如：一只苹果/天气预报、锯子的技术方案的区别 2、与其相适应的产权/制度安排 公共产品，具有公共性的资源，“外部效果”，“搭便车”产权不易私有，更确切地说，将其界定为私有产权，履行和保护费用极高。例如：天气预报、新药技术 生产成本高，但传递费用低、速度快，搭便车。成本和收益不对称，公共产品提供减少，退出市场。,排除外部性 途径： （1）政府直接提供或直接补贴 （2）创设实现内部化的制度知识产权制度，通过法律授予权人法定的权利，使权利人享有独占/排他权利 。 与传统有形财产完全不同的制度！ 专利权表达界定制度,专
11、利权的结构：专利法首要任务？ 权利表达界定制度： 发明创造书面申请文件审批授权解释权利要求 形式转化，文字固化，特定化权利表达的前提 间隙的存在， 文件的重要！（专利的核心就是权利要求） 好发明不等于好的专利！文件示例 文件撰写人的选择！ 撰写中的再发明和完善！规则！技巧！ 文件质量！ 文件质量对专利的影响！高度重视 Case 3哺乳衫 Case4太阳能热水器案,Case 3哺乳衫 写法 权利要求书 一种哺乳衫，有前衣片、后衣片、衣袖和衣领、衣片之间用纽扣连接，其特征是：在前衣片的胸口处有两个开口，开口处有纽扣将开口闭合。 .如权利要求所述的一种哺乳衫，其特征是衣领是圆领。 .如权利要求所述的
12、一种哺乳衫，其特征是开口为 厘米长。,Case 3哺乳衫 写法 权利要求书 一种哺乳衫，有前衣片、后衣片，其特征是：在前衣片的胸口处有开口。 、如权利要求所述的哺乳衫，其特征是：开口处有闭合装置。 批准后发生的事：？ 无法完美，但要追求完美，尽可能使遗憾少一些。 发明完成后，申请中的再创造！再完善！ 发明人工程师与代理人的结合，互动！ （错误的做法：将发明交给代理人，写专利是代理人的工作。）,问题/实质？确定性欠缺及其利用 专利争夺、专利权的扩张与限制 审查压力，质量危机！ 问题专利垃圾专利！ 专利竞赛 法院的压力 专业人员的需求专利律师的机会 专利锁匠！ 上锁与解锁！ 策略性申请的使用与防范
13、滥用！ 专利战略的实施！ 新的发展：知识风险基金公司 Intellectual Ventures,、 Integrating Intellectual Property Rights and Development Policy Report of the Commission on Intellectual Property Rights London September 2002 、To Promote Innovation: The Proper Balance of Competition and Patent Law and Policy the Federal Trade Comm
14、ission October 2003 available at http:/www.ftc.gov/opa/2003/10/cpreport.htm. A Patent System for The 21st Century available at: http:/www.nap.edu.,为什么强调专有性/独占性/排他性？ （一）实质 思考：专利权使权利人拥有独占实施专利的权利？ 有专利就一定可以实施吗? 实施自己的专利可能侵权吗？） 权利人对其权利的客体享有排他性的权利，非经权利人许可，在无法律依据的情况下，任何人不得使用。而且，对与同样的智力成果，只允许有一项同种知识产权存在。 将公共
15、产品内部化的制度需要 （二）切记此特点，避免犯错误。 （三）是否公平的讨论 （四）两面性：脆弱的专有权，依赖公众的自觉遵守 攻击性扩张性 专利法第条的解读（禁止性规范） 专有的实现：授予权利人对他人利用其智力成果的行为进行控制的权利。（禁止权）,IPR法律制度有别与传统的民事法律制度，不能套用， 制度特别！ eg.信件case 有形财产内容的核心 对占有的保护，支配权的保护 (3岁孩童即知“我的”） IPR内容的核心 对权利人控制他人利用其成果的保护 权利人无法实际控制，脆弱，易遭侵犯， 维权难，追究难，侵权易得逞， 有赖于公众的自觉尊重。 制度新，内容复杂、难懂（繁琐、碎片化） 需要专业人员的支持和帮助。 ？美国专利法改革（先发明/先申请）遭受专利律师 的反对（简化丢饭碗）,反思IPR 战略可能的误读：重数量轻质量、低实施。 正确的方向：实施！专利法的两条腿（保护、实施） 抢占高地！ 专利大户的悲哀？ 握有百件专利、竟然没有饭吃！ 宣传普及！如何正确利用IPR制度， （反面教材：非正常申请？ 骗取代理费/奖励 ） 任重道远！,2008年6月8日国务院发布国家知识产权战略纲要 目标：2020年，把我国建设成为知识产权创造、运用、保护和管理水平较高的国家。 由只讲保护到全面关注：创造、运用、保护
