证券交易所会员监管法律制度研究.doc

《证券交易所会员监管法律制度研究.doc》由会员分享，可在线阅读，更多相关《证券交易所会员监管法律制度研究.doc（91页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。

1、目录目录 4.1 证券交易所与证券商之间法律关系的性质研究5 4.1.1 会员制证券交易所与会员证券商之间法律关系的性质分析 5 4.1.2 非互助制证券交易所与证券商之间法律关系的性质分析 .12 4.1.3 我国证券交易所对会员证券商监管的实践考察 .13 4.2 证监会、交易所和证券业协会与证券公司监管.17 4.2.1 需要解决的问题 .17 4.2.2 监管权力的法律基础 .18 4.2.3 我国证券公司监管的现状 .21 4.2.4 国际上的经验 .22 4.2.5 未来发展的建议 .26 4.3 证券交易所会员监管法律风险研究.29 4.3.1 导论 .29 4.3.2 证券交易

2、所会员监管法律风险的内容 .29 4.3.3 证券交易所会员监管行为的可诉性问题研究 .32 4.3.4 我国证券交易所会员监管法律风险防范机制的建立与完善 .36 4.4 证券交易所非互助化及其自律监管 .38 4.4.1 交易所非互助化的概念和背景 .38 4.4.2 交易所非互助化对自律监管的影响 .40 4.4.3 交易所非互助化后的自律监管模式 .44 4.4.4 交易所非互助化后自律监管和政府监管的调整 .45 4.4.5 交易所非互助化后会员监管的具体内容 .48 4.4.6 小结 .51 4.5 证券市场国际化与加强外国会员监管.52 4.5.1 证券市场国际化与证券交易所变革

3、 .52 4.5.2 中国证券市场国际化与证券交易所会员结构的多元化 .54 4.5.3 证券交易所的国际监管协作 .59 4.6 结论和立法建议.63 1 第四篇 证券交易所会员监管法律制度研究 课题负责人：汤欣 课题研究员：谢增毅 苏虎超 牛晓林 廖世烨 潘 华 戎 砚 课题协调人：彭文革 4.1 证券交易所与证券商之间法律关系的性质研究 4.1.1 会员制证券交易所与会员证券商之间法律关系的性质分析 会员制证券交易所，其本质特征在于其互助性：会员既是交易所的出资者、 控制者，又是交易所设施的使用者。互助性的本质特征决定了交易所的会员资 格是非开放性的，且会员无论在交易所中拥有多大的利益，

4、均对交易所的事务 享有同等的表决权，即一员一票。1按照通常的理解，会员制证券交易所担负着 对会员证券商进行“一线监管”的职责，对会员的监管则是交易所管理市场职 能的重要组成部分。具体内容包括：（1）规定会员资格取得的条件和程序； （2）席位管理；（3）制订与证券交易和清算业务有关的会员内部监督、风险 控制、电脑系统的标准和维护等方面的要求并监督实施；（4）要求会员定期提 交业务报告；（5）对会员派出的代表在交易所内的行为进行规范。2按照交易 所对会员进行监管的权源的不同，可以将交易所对会员的监管分为自律监管 （Self-regulation）和他律监管两个部分。所谓自律监管，是指证券交易所基

5、于会员的一致同意而进行的监管；所谓他律监管，是指证券交易所基于行政授 权或者政府管理机构的委托而进行的监管。以下将分别从自律监管和他律监管 两个角度对会员制证券交易所与会员证券商之间法律关系的性质进行分析。 4.1.1.1 交易所对会员的自律监管 会员制证券交易所对会员的自律监管可以追溯到 1773 年成立的伦敦证券交 1 于绪刚：交易所非互助化及其对自律的影响 ，北京大学出版社 2001 年版，第 29 页。 2 郑顺炎等：证券交易所市场管理职能的法律性质研究 ，载上证研究 ，复旦大学出版社 2003 年版， 第 31 页。 2 易所和 1792 年成立的纽约证券交易所。当时，证券商常常聚集

6、在咖啡馆中进行 非正式的证券交易，随后，在长期的证券交易过程中，证券商逐步认识到维护 市场交易秩序、避免相互倾轧与他们的利益休戚相关，因此，存在制定交易规 则，约束参与者的行为，进而实现行业内部的自我监管以保障共同利益的必要。 3这样，秉承“市场自治、行业自律”的理念，早期的证券交易所便同时以证券 业自律组织（Self-Regulatory Organization， SRO）的角色出现了。作为当 时行会制度在证券业中的衍生物，早期的证券交易所多采会员制组织形式。这 一时期，自由主义经济思想大行其道，政府通常不对市场进行干预，交易所对 会员的自律性管理就成为证券业监管的主要形式；它对证券交易的

7、规范化和集 中化，对证券交易在量上的迅速扩大和在质上的迅速深化都起了极其重要的作 用。但是，自 30 年代席卷资本主义世界的金融大危机之后，一些市场上的证券 监管格局发生了变化，政府逐渐加强了对整个市场的监管力度。尽管如此，由 于自律监管具有不可替代的作用和优点，其仍然在快速发展的证券市场中日益 壮大成熟，成为整个证券监管体系中不可或缺的重要组成部分。正如国际资本 市场组织(International Capital Market Group, ICMG)在证券市场自律监 管的标准(Standards of Self-Regulation of the Securities Markets)中

8、 指出的：“自律是，并且一直是对证券市场进行管理的第一步。当提到管理的 问题时，它在证券市场的国际化领域内就作为第一原则加以适用。 ”4如上所述， 自律监管是证券交易所基于会员的同意进行的监管。那么，在这种自律监管当 中，应当如何认识证券交易所与会员之间法律关系的性质呢？会员资格的取得 是研究交易所和会员法律关系性质的基础，同时这种法律关系又集中体现在交 易所对会员实施的处罚行为的性质上。以下将对这些问题分别加以讨论。 1、会员资格的取得：设立行为和加入行为的性质分析 按照大陆法系对于法律主体制度的理解，依成立基础的不同，法人有社团 法人和财团法人之分。社团法人是以人的集合为基础而成立的法人，

9、是人的集 合体；财团法人是以财产的集合为基础而成立的法人，是财产的集合。5会员制 证券交易所以会员证券商为基础，以“行业自治、自我监管”为宗旨而形成， 3 刘波：资本市场结构理论与现实选择 ，复旦大学出版社 1999 年版，第 69 页。 4 See International Capital Market Group White Paper, Standards of Self-Regulation of the Securities Market, 1992. 5 江平主编：法人制度论 ，中国政法大学出版社 1994 年版，第 45 页。 3 乃是典型的社团法人。按照通常的理解，交易所会员

10、资格的取得，一般有两种 情形：其一是交易所的设立人，基于设立行为在交易所成立时取得会员资格； 其二是在交易所成立后，通过加入交易所的行为取得会员资格。那么应当如何 认识设立行为和加入行为的性质呢？ 根据大陆法系民法的法律行为理论，法律行为有单独行为、契约和合同行 为之分。单独行为，是依一方当事人的意思表示而成立的法律行为；契约，是 依双方当事人相互意思表示之一致而成立的法律行为；合同行为，是依多数当 事人平行意思表示之一致而成立的法律行为。6从历史上看，无论是起源于约纳 森咖啡馆（Jonathans Coffee House）的伦敦证券交易所还是起源于“梧桐 树协定(Buttonwood Ag

11、reement)”的纽约证券交易所，都是证券商之间相互协 商、订立协定并共同遵守的产物。由此可见，在会员制证券交易所的设立上， 各证券商的意思表示均为制定交易规则并进行自我约束和自我监管，是为平行 意思表示的一致；而且该设立行为的法律效果亦是同一的，会员制的证券交易 所成立并取得法人资格，参与设立的证券商取得会员资格，享有会员权利，承 担会员义务，并接受交易所的自律性监管。因此，从这种意义上来讲，设立会 员制证券交易所的行为是参与设立的证券商之间的合同行为。该合同行为原则 上适用法律行为关于意思表示瑕疵的有关法律规定；但是，一个证券商的意思 表示无效一般不影响整个设立合同以及其他证券商意思表示

12、的效力；证券商无 行为能力或者其意思表示有错误而被撤销等无效原因，仅在该证券商与交易所 的关系上有其作用。7 会员制证券交易所成立之后，新的证券商则需通过加入行为取得会员资格。 证券商加入交易所的行为系基于其自由意愿，以设立一定的权利义务为目的的 行为，并且须经过交易所的同意。该加入行为的有效成立以证券商和交易所之 间相互的意思表示达成一致为前提，因此加入行为应当解释为证券商和交易所 之间的契约行为。证券商取得会员资格后，即享有出席会员大会行使表决权以 及利用交易所设施进行交易等权利，同时负有遵守交易所的章程等规章制度、 接受交易所自律性监管的义务。而交易所在享有收取会员费等权利之外，则负 有

13、提供交易场所、并维护交易所秩序等义务。值得注意的一点是，根据传统民 6 参见胡长清：中国民法总论 ，中国政法大学出版社 1997 年版，第 187188 页。 7 参见卡尔拉伦茨：德国民法通论 （上） ，法律出版社 2002 年版，第 200 页。 4 法关于社团法人的理论，在通常情况下，加入社团并不适用强制接纳原则，换 言之，即使申请人满足相关的资格要件，也不一定就能够成功地加入社团。因 为，根据契约自由之精神，社团享有决定是否接受申请人申请的权利，而并不 负有接受该申请人入社的义务。但是，如果拒绝某人加入某个社团构成故意的、 违反善良风俗的侵权行为，则应当认为该社团负有接受义务，申请人有权

14、加入 社团。8该接受义务限于以下情形：一个具有垄断地位的社团拒绝一个申请加入 的企业，即使符合章程规定，但在与其他已被接受的社员相比之下，导致事实 上不合法不平等的后果并且给该企业造成不公平的损害；个别情况下，即使有 关社团不具有垄断地位，但是在经济领域或社会领域具有某种突出的权力地位， 以至于取得成员资格对申请者存在重大利益的，申请者也可以主张强制接纳。 但是，申请人有权利强行加入社团，仅限于社团拒绝接纳申请人是出于非正当 利益，而且这种拒绝是不合理的情况。9那么，证券商加入会员制证券交易所是 否适用强制接纳原则呢？根据会员制证券交易所的互助性特征，会员既是交易 所的出资者、控制者，又是交易

15、所设施的使用者；而且，多数会员制证券交易 所都具有某种法定或自然的垄断地位；在这种情况下，如果证券商在满足资格 要件的条件下却因为交易所的拒绝接纳而无法取得会员资格，势必无法正当地 从事证券交易，这显然关乎证券商的重大利益甚至生死存亡。从这个意义上来 讲，对于符合资格要求而申请加入的证券商，会员制证券交易所应当负有强制 接纳义务。 2、交易所处罚的性质：违约罚与纪律罚之争 会员制证券交易所在对其会员进行监管的过程当中，针对会员证券商违反 章程等规章制度的行为，可以采取书面通报、罚款、暂停参加场内交易甚至开 除会籍等处罚措施。如上所述，会员制证券交易所是典型的社团法人，探讨交 易所处罚行为的性质

16、问题自然离不开大陆民法关于“社团处罚权”以及“社团 处罚措施”等问题的讨论。然而，有关“社团处罚权”之有无及“社团处罚措 施”的性质归属等问题，以德国学说为代表的社团法人理论一直存有激烈的争 论。 一种观点认为，承认社团有“独立的处罚权”违反了国家对刑事制裁的专 8 参见迪特儿梅迪库斯：德国民法总论 ，法律出版社 2001 年版，第 833834 页。 9 前引卡尔拉伦茨注 7 文，第 226 页。 5 有权以及司法权只能由法院来行使的原则，弗卢梅是该观点的代表人物。10他 不承认任何“社团处罚权” ，而只是把所谓的社团处罚看作是通常的完全服从法 院审查并可由法院降低的违约金；社团开除社员不得作为“处罚” ，而只能视作 因“重大理由”而终止社员关系；名誉处罚完全是不合法的，社团为维护其内 部的秩序，只能够作出无损有关成员名誉的罚款，而且这种罚款对该成员而言 并不构成重大的财产损害。 主流观点则认为，社团处罚措施与违约金不是一回事，应当予以分别对待， 拉伦茨是该观点的代表人物。11主流观点提出的支持“社团处罚权”的理由是 习惯法上的承认