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1、第一章 法律文化概述一 、法律文化的含义1“法律文化”的提出事实上，我们所讨论的“法律文化”这一问题，最迟在20世纪六十年代末就由美国学者提出。1969年，美国法学家拉伦茨弗里德曼(Lawrence M. Friedman)在法律与社会评论上发表了一篇题为法律文化与社会发展的文章。据说，这是法律文化一词首次被提出。由此而始，法律文化为美国和其他地区的学者所接受，作为分析法律问题的一个新概念。2、我国法学界对法律文化的解释从我们目前可见的资料看，“法律文化”作为一个完整的概念和研究课题较早出现在我国大陆中文出版物上是由我国比较法学家潘汉典教授翻译、美国匹兹堡大学两位法学教授李S.温伯格、朱迪思W
2、.温伯格所写的论美国的法律文化一文，这篇文章刊登在法学译丛1985年第1期上。它虽是一篇译作，但表明了我国法学界开始对法律文化问题的关注二、法律文化的类型法律文化可依不同的标准分为不同的类型，从时间上说，有古代的、中世的、近现代的；从空间上说，有亚洲的、欧洲的、非洲的、拉美土著的；从文化性质上说，有农业文明类型与工商文明类型的；从宗教道德方面说，有伦理型的(中华法系)、宗教型的(印度教的、伊斯兰教的、基督教的和其他土著原始宗教的)； 三法律文化的结构1 表层结构主要是指内含和体现法律文化观念、原则和价值的法律制度(包括法规、法典、判例)、法律设施(包括立法、司法机构的设置及其附属物，如法庭、监
3、狱、刑具等)和人们行为习惯的外部表现形式(包括涉及法律事务的说话、行事方式等)。2. 中层结构所包含的主要内容是一定的法律知识、法律思想、法律经验与技术以及人与人之间的法律关系。 3深层结构是指法律文化自身的原则、价值体系以及人们的法观念(包括法律心理、法律信仰等)。 四法律文化的功能1 法律文化具有象征功能。作为一种文化现象，法律被认为是人生活于其中的人造世界的一个部分，它不但能够被用来解决问题，同时也可以传达意义。由此，把法律简单归结为解决纠纷的手段和技术就是不可取的了。法律也是符号，它在任何时候都体现价值，都与目的相关。” 这使法律文化具有了人类意义的象征功能，同时，这一功能还直接间接地
4、反映出人类文明的进步状态。2.法律文化的选择功能， 它包括人们对行为方式的选择和法律文化相互交流的选择。生活在不同法律文化中的人们在行为上有着明显的差异，西方人尤其是美国人遇到纠纷习惯于选择诉讼的方式，而中国人在传统上则比较喜欢通过“调解”解决纠纷。可以认为，这两种行为分别是两种法律文化的合理选择。法律文化的交流和移植是一个很复杂的过程，其中法律文化的选择功能是一个很关键的因素。3法律文化还有解释和教育功能。不同的法律文化对同一行为和事件有不同的看法，这就是法律文化的解释功能。五法律文化的特征1、民族性是法律文化的鲜明个性之一。这是大家的共识。德国法学家萨维尼认为：“法律同语言一样是民族精神最
5、重要的表达形式之一。这种深奥的思想至少包含着这样的观点，即法律远不仅是规章准则或司法判例的累积，它反映并展示了整个文化概貌。民族或人民的精神囊括了全部民族史，同时也是社会群体通过追溯它本身生存的进程而获得的集体经验。任何时代记录下的民族或民众的法律只不过是一种始终在变化着的文化演化过程的静态表象。” 2、法律文化是一种价值符号，价值性与民族性一样是它最重要的特征之一社会法学派的代表人物庞德曾经对法律的价值进行过专门讨论，博登海默也提出：“任何值得被称之为法律制度的制度，必须关注某些超越特定社会结构和经济结构相对性的基本价值。在这些价值中。较为重要的有自由、安全和平等。有关这些价值的先后顺序可能
6、会因时因地而不同，这完全取决于一个法律制度在性质上是属于原始的、封建的、资本主义的还是属于社会主义的。”六法律文化的变迁法律的历史就其本质言是一部变迁史。从远古到今天，人类的法律文化无时不处在变化之中，虽然这种变化 短时间内是那样地难以觉察，但它确实存在着。从下面这样一个简单的事实可以透见，法律是变化着的。在现代国家中，没有一个国家至今还在完整地使用远古时代以至中古时期的法 律法典，即使法律法典的名称相同，人们对它的解释和运用早已今非昔比，最切入我们自己历史和生活的事例是，古代中国人对“法”的理解一般都落在“刑”上，而今中国人的法观念则远非一个“刑”字所能概括。这些事例说明，法律的变迁既是它自
7、身属性中对立于保守与滞后的一个更为重要的方面，也是推动法律在变与不变的张力中度过自己的早期岁月而逐渐成长起来的内在动力。 第二章 法的形成：部族战争与氏族斗争第一节 部族战争与中国早期法的形成一、早期法与部族征战的关系爰始淫为劓、刖、椓、黥。皇帝哀矜庶戮之不辜，报虐以威，遏绝苗民，无世在下。（尚书吕刑）流共工于幽州，放欢兜子崇山，窜三苗于三危，殛鲧于羽山，四罪而天下威服。（尚书舜典）需要解释一下的是，共工、鲧是黄帝部族的两个氏族首领，欢兜是三苗族一支部落的首领，他们因叛乱或犯罪而像三苗一样，被处以流放和殛的刑罚。上述阐释和引证，至少可以说明两点：一是劓、刵(刖)、椓(宫)、黥之肉刑是苗民在攻打
8、异族时创设的，也可以说是发轫于战争；二是流、放之刑也是与战争有关的，它们被用于对战败、叛乱或违犯军纪者的处罚。 2、夏商周三代部族征战与中国古代法的形成：史前时以黄帝为首的炎黄部族在击败蚩尤和三苗后，取得了对整个黄河流域和淮河及长江中下游部分地区的控制。这种控制是建立在原始萌芽状态的国家基础之上的，因而，部族首领的产生仍采取“禅让”的民主方式。但是到大禹时，这种方式遭到了破坏，夏禹之子启凭借其武力，诛杀了应受禅位的益，夺取了帝位。启破坏传统的行为，引起了许多氏族的不满，有的表示反对，有的举兵反抗，其中最著名的便是有扈氏的叛乱。夏启与有扈氏大战于甘，战前作甘誓。甘誓是禹刑的一个重要部分。 甘誓乃
9、是一篇杀气腾腾的军令。夏启把召集六卿攻打有扈氏，说成是奉天之命，对于战斗中执行命令者有赏；不执行命令的，不仅诛杀其人，还要罚及其子女。这种军令性的誓言和法律史上所说的典、谟、训、浩、政、刑、范等，共同构成了上古三代法律(以刑为中心)的基本内容和形式。 周完全是一个建立在部族征服基础之上同姓及异姓联盟的血缘政权。 作为这个政权重要组成部分的法律，自然也与它同根而生。左传昭公六年称之为：“周有乱政，而作九刑。”九刑并不像有的人所认为的那样，指九种刑罚， 而是由誓、诰、训等多种法律形式组成的西周刑律统称，象康诰、酒诰、多士、吕刑、费誓等可以说是九刑的基本内容。 二、部族征战对中国古代法的影响 部族征
10、战对中国古代法的影响是深刻又深远的。部族征战基本上是一场不同血缘集团之间的征战，一旦某一氏族或部族战败，就集体成为战胜者的奴隶，接受最严厉的刑法管制。在这种情况下形成的国家和法，决不是什么公共权力，而是一族一姓实行起合法武力的恰当形式，国家不但没有取代氏族组织，而是与之融合，互渗，成为一个真正血缘性的政治联盟，并依靠一种家长式的强制方式实施统治。法最初只能被看作是镇压（主要是镇压异族）的工具，这个工具主要就是刑。 1、刑往往是和暴力镇压联系在一起的没有暴力就没有刑。凡刑必用甲兵、斧钺、刀锯、鞭等，这令人何等恐惧，以致无论在古代还是今天，普通人一听到法，不免联想到刑，这使中国人对法始终难以产生一
11、种深切的亲近感和亲和感。 2、因为刑主要是由部族首领或国王、权臣所发布的训令等所构成的，所以，他具有了不容质疑的军事性，后来演变成了专制性，3、刑归根结底是一种血缘集团的压迫法，并且始终限制在血缘范围内，后来它就走上了伦理性，封闭性，和非现代化性的道路。第二节 氏族斗争与古希腊法、罗马法的形成一、氏族内部斗争及其改革与古希腊法的形成一般通史认为，雅典城邦起源于提修斯改革，历经德拉古立法、梭伦变法，到克利斯提尼的改革最终完成。雅典国家和法也是由同样的历程而发展起来的。1、 提修斯改革提修斯改革完全是在氏族内部矛盾激化下进行的，这种矛盾的冲突和控制，便是雅典国家与法产生的一般条件和特殊形式。提修斯
12、改革首先在雅典设立一个中央管理机关，以前由各部落独立处理的事务，被宣布为共同的事务。提秀斯改革的另一重要内容是把国内公民分为贵族、农民和手工业者三个等级，规定贵族充任官职、执行法律，农民和手工业者只在公民大会中有一席之地，绝不能当官掌权。这样一来，公民中贵族和平民（农民和手工业者）的划分便很明显，为日后雅典的贵族政治奠定基础。 提修斯改革打破了血缘氏族关系的第一步，但，贵族和平民之间的矛盾并没有解决，当时雅典的法律形式主要还是习惯法，被贵族秘密的使用，贵族经常随意按照自己的意志去理解和适用法律，庇护同族，迫害平民百姓。平民和贵族的斗争接连不断，广大平民要求制定成文法，以限制贵族的擅权。斗争持续
13、到公元前621年，氏族贵族被迫让步，授权执政官德拉古进行改革，制定成文法。2、梭伦改革雅典法律的大发展自由民下层正在酝酿武装起义，贵族阶层大为恐惧。公元前594年，贵族被迫同意由倾向平民的梭伦执掌政权，施行改革。公元前594年，所有派别一致推选梭伦为执政官，并赋予实行改革的绝对权利。梭伦改革意义重大，其主要内容是，政治上，(1) 建立一个新的议事会，四百人会议，中等阶级有资格成为其成员。(2) 使下等阶级有资格在公民大会中参政，从而给予他们公民权。(3) 组建最高刑事法庭，面向所有公民，通过普选投票选出。经济方面于贫苦农民最为有利，取消了抵押契约，禁止债务奴的存在，限制任何个人可以拥有土地得数
14、量。这些经济和政治改革标志着雅典平民反对贵族斗争取得了一次胜利。恩格斯指出：“梭伦揭开了一系列所谓政治革命，而且是以侵犯所有制来揭开的，在梭伦所进行的革命中，应当是损害债权人的财产以保护债务人的财产。”“这样，在制度中便加入了一个全新的因素私有财产。公民的权利和义务，是按照他们的地产的多寡来规定的，于是，随着有产阶级日益获得势力，旧的血缘亲属团体也就日益遭到排斥；氏族制度遭到了新的失败。” 3、克利斯梯尼改革雅典法律的最后形成克利斯梯尼授予当时定居在该国的所有自由男子以充分权利，由此扩大了雅典的公民人数；他建立了新的议事会，并使其成为政府住主要机构，具有为公民大会准备提案的权利，并且兼有管辖行
15、政管理之责。这个机构的成员由抽签选出，任何一个年满30的公民都有当选资格。克利斯梯尼还扩大了公民大会的权利，赋予它讨论、通过或否决议事会提案的权利，赋予它宣战、拨款和对退休官员的会计审查的权利；最后，他还创制了陶片放逐法，依据此法，任何一个被认为对国家有危害的公民，都可以被体面的放逐10年。经过这次改革，雅典法律的产生也完成了最后的步骤二、平民和贵族的斗争与罗马早期法的形成：1、王政时代是罗马从氏族社会向国家过渡的时期。王政时代，罗马社会组织的基本单位是氏族，10个氏族组成一个库里亚，10个库里亚组成一个部落，即特里布。氏族制的民主形式是全体氏族成员大会决定共同事务，人太多时开库里亚大会；再由各氏族首领在一起形成长老会议。罗马社会在发展过程中，很早就形成了贵族和平民之分，贵族出自特权氏族，平民则出自普通公民，由于贵族把持政权，并把平民排除在罗马公社以外，从而形成了平民和贵族的斗争2、塞维图里乌的改革罗马第六王塞维图里乌的改革主要目的是解决平民阶层有产无权的问题，主要内容有两项：一是在社会结构上把全体罗马居民按财产划分为六等，作为征兵和纳税的基础；二是废除贵族特权，在组织形式上设立了以百人队为单位的森杜里亚大会，以财产和地域来集中人。经过这次改革，罗马氏族组织不存在了，罗马史的性质发生了根本性的改变。但，罗马国家与法律得以继续发展的动力仍然是平民和贵族的
