确认劳动关系纠纷案件的审理情况及思考

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1、应用 13.2013应用21.2013应用13.2013应用23.2013 董保华：劳动法论，世界图书出版公司1999年版，第3741页；王全兴：劳动法，法律出版社2004 年版，第3132页。 确认劳动关系纠纷案件的 审理情况及思考 文孟高飞 劳动法通过设定一系列的强制性标准， 给予纳入 其调整范围的劳动关系主体以特别的保护。 劳动关系 作为劳动法的调整对象， 其范围的宽窄决定着劳动法 保护大门的开合。 因此，明晰劳动关系的内涵，是准确 适用劳动法的基础， 也是构建和谐劳动关系的重要前 提。我国立法未对劳动关系的含义作出界定，不同部门 探索的判断标准不尽一致，实践中的认定略显混乱，未 能有效

2、消弥争端。 笔者以上海市浦东新区人民法院近 3年审结的确认劳动关系纠纷案件为样本， 就该类案 件审理的基本情况、难点、根源展开剖析，以期勾勒出 劳动法保护大门的开合规则。 一、确认劳动关系纠纷的审理情况 相对集中在建筑施工等领域 2010年至2012年， 浦东新区法院分别审结确认 劳动关系纠纷32件、44件、31件。 该些案件所涉行业 广泛，但相对集中于建筑施工、加工制造、交通运输等 劳动密集型领域。 该些案件以判决方式审结的分别为 24件、31件、16件， 其中涉及该三行业的分别合计有 19件、23件、12件， 分别占当年判决结案数的79.2%、 74.2%、75.0%。 仲裁与法院的裁判结

3、果差别大 近3年浦东新区法院审结的确认劳动关系纠纷 中， 认定双方存在劳动关系的件数分别为14件、15 件、9件， 分别占当年判决结案数的58.3%、48.4%、 56.3%。 变更仲裁裁决结果的件数分别为7件、14件、4 件，分别占判决数的29.2%、45.2%、25.0%。2010年和 2011年，二审法院对浦东新区法院确认劳动关系纠纷 各改判2件，分别占该类案件上诉数的13.3%、12.5%， 远高于浦东新区法院同期劳动争议案件二审改发率。 案件调解撤诉比率偏低 近3年审结的确认劳动关系纠纷中， 调解数分别 为2件、7件、5件，撤诉数分别为6件、6件、10件（其 中以和解为由撤诉数分别为

4、4件、4件、7件）； 调撤总 数分别为8件、13件、15件， 分别占当年结案数的 25.0%、29.5%、48.4%， 均明显低于浦东新区法院同期 民商事案件60.1%、63.5%、62.5%的调撤率。 诉讼目的主要用于申报工伤 近3年判决的确认劳动关系纠纷分别为24件、31 件、16件， 其中诉讼目的是为申报工伤的分别为17 件、28件、9件，分别占判决数的71%、90%、56%。 事故 伤害集中在从高处跌落摔伤、 被劳动工具所伤或者上 下班途中出交通事故等。伤者申报工伤认定时，一旦用 人单位对劳动关系提出异议， 工伤认定部门通常就要 求伤者先行提起确认劳动关系之诉。 二、确认劳动关系纠纷的

5、审理难点 裁判依据选择难 法律、法规、规章、司法解释（含复函、纪要）、地方劳 动行政部门文件等， 均有部分内容涉及劳动关系的认 定，但这些内容不尽一致，仲裁和法院在选择裁判依据 时存在难题（具体冲突之处，详见后文梳理）。 法院变更 仲裁裁决结果或者二审改变一审判决内容， 部分原因 为双方参照适用的裁判依据不一致。 譬如，工程违法发 包人与实际施工人所雇人员之间是否存在劳动关系， 一、二审法院对可否适用原劳动部关于确立劳动关系 有关事项的通知第4条的规定存有争议。 车辆挂靠单 位与车辆实际所有人所雇人员之间是否存在劳动关 系，两级法院对可否参照最高人民法院行政审判庭关 于车辆挂靠其他单位经营车辆

6、实际所有人聘用的司机 工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复亦认识不同。 劳动关系从属性审查难 通常认为，劳动关系兼有平等性与从属性、人身性 与财产性的特征。 其中，从属性包括人身从属性和财 040 应用 13.2013应用21.2013应用13.2013应用23.2013 李培智等：“劳动关系概念重塑基于构建和谐劳动关系的视角”，载河北学刊2013年第3期。 借用营业执照等情形下责任主体的确定，行政与司法部门意见亦不尽一致。 参见劳办发1996257号 复函、劳办发199762号复函和法释201012号文第5条。 对二者关系，有并列、包含、包含于三种认知。 参见钱斐等：“论雇佣关系与劳动关系”，

7、载董保华主编： 劳动合同研究，中国劳动社会保障出版社2005年版，第34页。 王全兴：劳动法，法律出版社2004年版，第122123页。 胡新建：“劳务关系、雇佣关系、劳动关系之辨析与建构”，载温州大学学报社会科学版2010年第3期。 对“劳务”内涵的不同认知，可参见董保华：劳动合同立法的争鸣与思考，上海人民出版社2011年版， 第696-704页。 产从属性，是劳动关系的本质属性。 但实践中基于多 种原因，对从属性的审查存有困难，以致易与劳务、雇 佣、外包、挂靠、承揽、租赁等关系混淆。 如A物流公司 与陈某案，经查实，陈某上下班及出勤均不固定、按所 贴标签数量计酬等，双方关系松散、人身隶属性

8、不强， 较为符合劳务关系特征；B地产公司与李某案， 经查 实，李某系由案外人顾某招用、管理、发放工资等，与B 公司无直接的指挥、监督关系。浦东新区法院遂变更该 两案的仲裁结果，认定均不存在劳动关系。 判决后，该 两案当事人均未上诉。 劳动关系建立合意认定难 从主观上、 内在地审视， 劳动者出让劳动力使用 权、获取作为对价的工资报酬，用人单位支付工资报酬、 取得劳动力支配权， 劳动合同即为双方就劳动与报酬 交换达成的合意。 故合意可以作为判别劳动关系的重 要要素。 但随着隐蔽用工、弹性用工等的发展，建立合 意的认定存在障碍。 如王某与C公司案，王某与D服务 社签有劳务协议，实际在E公司处作保安，

9、仲裁认定王 某与C公司无劳动关系。 经法院取证，王某曾至C公司 应聘， 随后两年内C公司按月转账给王某钱款、C公司 与E公司签有保安岗位外包协议， 无证据显示王某与 D的劳务协议得到履行等， 遂据此确认王某与C公司 有建立合意，且作了履行，认定双方存在劳动关系。 三、确认劳动关系纠纷的问题根源 所涉法律规范内容不统一 涉及确认劳动关系纠纷的法律规范出自不同部 门，内容时有冲突，争议双方以及不同裁判机关各执一 “法”，从而引发纠纷。其一，工程发包人对实际施工人所 雇人员承担何种责任。 劳社部发200512号文第4条 认为，由违法发包人承担“用工主体责任”，该责任被解 读成可确认双方存在劳动关系。

10、 而关于印发的通知（法办 2011442号）第 59条明确，不能确认双方存在劳动关系。 后关于执行 工伤保险条例若干问题的意见（人社部发201334 号）第7条认为，由违法发包人承担“工伤保险责任”，但 未明确该责任的范围。 有观点认为，存在劳动关系是承 担工伤保险责任的前提，故可认定双方存在劳动关系。 其二， 劳动关系何时终止。 劳动合同法第四十四条规 定，劳动者开始享受养老保险待遇时终止。 而劳动合 同法实施条例第21条规定，劳动者达到法定退休年龄 时终止。 其三， 退休人员与再就业单位之间关系的性 质。 最高人民法院行政审判庭关于离退休人员与现工 作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内

11、受伤是 否适用工伤保险条例问题的答复（2007行他字第6 号）认为，至少在工伤上按劳动关系处理。 上海市工伤 保险实施办法（2010年修订） 第62条亦持类似意见。 而最高人民法院 关于审理劳动争议案件适用法律若 干问题的解释（三）第7条规定，按劳务关系处理。 劳动关系易与相似关系混淆 学理上，劳动关系与雇佣、劳务、承包、承揽、委 任等关系的区分存有分歧。 我国劳动关系经历了从 改革开放前全部行政化的人事关系到当下人事、劳 动、 雇佣三分天下的演变， 是逐步公法私法化的过 程。 而西方劳动关系脱胎于雇佣关系，经历了私法公 法化的过程。 学者们使用劳动与雇佣语词时往往不 严格区分，导致对各自内涵

12、及二者关系的不同认知。 其二，劳务的外延未确定。 通常认为，劳务关系与劳 动关系在当事人地位、标的、风险责任、劳动报酬性 质上存有不同。 劳务合同是指一切与提供劳动服务 有关的协议，包括雇佣、承揽、出版、运输、委托、行 纪、居间、保管、仓储等。 劳务作为属概念，外延广 泛， 包含的部分法律关系因具备一些突出的特征而 独立成一种专门的法律关系，如承揽、运输等，但仍 为劳务关系所涵盖。 其三，承包一词使用不严谨。 承 041 应用 13.2013应用21.2013应用13.2013应用23.2013 郑尚元：劳动合同法的制度与理念，中国政法大学出版社2008年版，第61页。 钱伟兰等：“快递员身份

13、之辨”，载人民司法案例2012年第8期。 有观点认为，工伤认定部门无此职权。 参见林岩峰：“劳动保障行政部门无权直接确认劳动关系”，载中国 劳动2008年第2期；刘海红：“为工伤认定要求确认劳动关系应予受理”，载2009年7月17日人民法院报。 劳 社部发200512号文第5条和人社部发201334号文第5条也规定，对劳动关系有争议的，先行申请仲裁。 最高人民法院行政审判庭 关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答 复（2009行他字第12号）明示劳动行政部门有此职权。 追索工伤待遇要经过工伤认定（一复议+两审）、劳动能力鉴定（两次鉴定）、工伤待遇诉讼（一裁+两审） 等程

14、序，若再加上确认劳动关系程序（一裁+两审），理论上最长维权期限将超过42个月。 即使以期限的六成 计，也需25个月。 包一词随经济体制改革而开始使用， 但非严谨的法 律概念。 其特点大致为， 发包人将与某工作相关的 人、财、物全部“包”给承包人，由承包人负责完成该 项工作。 当下，亦有人对承包作宽泛理解，认为可涵 盖承揽。 该几组概念内涵宽泛，外延交叉，展现的表 征相似，学理上都难以廓清边界。 再加上建筑施工等 行业普遍存在的用工不规范，工程、业务、经营权的 转发包，以及经营资质的挂靠、借用等，实践操作上 更是存在较大的模糊空间。 不同法律关系赔偿差异大 确认劳动关系纠纷的调撤难度大， 除了不

15、同法律 关系本身复杂难辨外， 多半原因在于认定不同法律关 系后的赔偿差别大。 譬如2013年因工死亡，若按劳动 关系处理，仅一次性工亡补助金约49万元（不区分户 籍性质）。若按雇佣关系处理，以上海市为例，城镇居民 死亡赔偿金约80万元，农村居民的约35万元。确认劳 动关系纠纷集中于建筑施工等行业， 从业者多为异地 转移就业的农村居民。并且，受害者对事故伤害的发生 多有过错，在雇佣关系下将减轻雇主的赔偿，而劳动关 系下不减轻用人单位的责任。另外，现有确认劳动关系 案件中，部分人员所受伤害为交通事故。 对此，雇佣关 系下的雇主一般不承担赔偿责任， 劳动关系下的用人 单位可能要承担视同工伤的责任。综

16、上，若认定存在劳 动关系，受害人则有可能获得赔偿，或者有可能获得明 显更多的赔偿。 工伤认定部门行政不作为 多数确认劳动关系纠纷是为申报工伤。 用人单位 对劳动关系提出异议时，工伤认定部门通常要求劳动 者先行提起确认劳动关系之诉，后者似乎演化成工伤 认定的前置程序。 这是该部门怠于行使确认劳动关系 的职权，属于行政不作为。 其一，法律依据上。 工伤 保险条例 第18、19、20条分别赋予工伤认定部门对 工伤申报材料的审核权、对事故伤害的调查权、对工 伤事故的认定权，该些权力本身包含着对是否存在劳 动关系的调查和确认。 其二，法理依据上。 任何劳动 争议都涉及对是否存在劳动关系这一前提事实的审 查，而单纯的确认劳动关系诉讼并不附带具体权利义 务内容， 故确认诉讼只是劳动者维护权益的手段，而 非目的。 这一确认不应由独立的程序来完成，在已经 启动的程序中完成即可。 否则，即使有充分的证据，只