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1、security interest,担保体系比较,1、security interest的释义,2、英美法系的不动产担保,3、英美法系的动产担保,4、完善我国担保物权的浅见,Security interest:担保物权；担保权益【布莱克律大辞典】,Security interest在英美法系和大陆法系有着不同的含义 在大陆法系中，security interest可理解为担保物权，指的是在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形时，依法享有的就担保财产优先受偿的权利。 在英美法系国家，没有“担保物权”的概念，但有关财产担保的制定法和判例却广泛存在于英美的财产法和契约法中，形成
2、了以“担保权益（ security interest ）”为中心的担保制度。,英美法系的不动产担保,按揭（Mortgage),财产上负担（Charge）,不动产留置权（ Equitable Lien）,按揭(mortgage),所谓按揭，是指债务人将特定财产权利移转给债权人，用以担保债权人的债权在约定的清偿期内得到清偿的担保形式。按揭接近于大陆法系的让与担保。,英国的按揭,普通法按揭 1、常伴有担保物占有转移，把担保物的所有权转移给按揭权人，按揭人保留对担保物的赎回权。 2、在债务人届期不履行债务时，债权人便可请求取消按揭人对按揭物的回赎权 3、必须以书面形式做成,衡平法按揭 1、在衡平法允许
3、的程度上，把担保物的收益权转移给按揭权人，而不是担保物实体的转让。 2、虽然承认有权利的转移，但这种权利并非普通法上的权利，而是衡平法上的利益。 3、在债务人届期不履行债务时，给予债务人一定的回赎期，并须依取消回赎权之诉，方能达到取消回赎权的目的。 4、可以通过一般的口头方式创设。,英国的按揭按种类不同，可分为：普通法按揭和衡平法按揭【1】。,【1】陈本寒：担保物权比较研究，武汉大学出版社，2003年版，第184页,相比英国具有以下几方面的特点: 1、在按揭的设定形式上，美国法认为，设定按揭的行为是契约，而按揭契约是要式契约，必须采取法定形式; 2、在按揭的主体上，提供按揭担保的人既可以是债务
4、人，也可以是主债务当事人以外的第三人; 3、在按揭标的物方面，不动产、不动产上的权益和各类动产均可设定按揭; 4、在按揭的公示问题上，登记并非不动产按揭的成立或生效要件，而只是对抗要件【1】；,1刘得宽：民法诸问题与新展望，中国政法大学出版社，2002年版，第386-387页,美国的按揭,财产上负担(charge),Charge是指债权人在债务人或第三人提供的特定财产上设定某种权利或负担，当债务届期未履行时，债权人可以通过司法程序就该财产的变价享有优先受偿权。这种特定的财产担保方式，学者们一般把它称为财产上负担或财产负担。 其特点在于，既不转移权利也不转移占有，财产上的不像大陆法系的抵押那样有
5、登记制度的有力保障，负担权人的权利是通过合同设定的，不具有对抗性，而且，由于不授予负担权人财产权利，当债务人不履行债务时，负担权人不得自行对标的物采取措施；由于不转移占有，负担权人对标的财产无法实际控制【1】。因此，财产负担的主要救济手段就是向法庭申请，要求法庭下令变卖担保物，或者委任接管人。 目前，依照英国判例法规则，即使是当事人设定的财产负担，但若协议赋予负担权人直接处分担保财产的权利时，财产担保也可转化为按揭。因此，按揭和财产负担已渐渐融合，为了实用目的，人们对它们已不再进行区别。,此处只研究固定的财产负担(fixde。charge，在特定的财产上设定的财产负担)，对于浮动的财产负担(f
6、loating charge，一般译为浮动抵押)在此不予阐述。 【1】费安玲：比较担保法，中国政法大学出版社，北京，2004年出版，227页,不动产留置权(Equitable lien),在英国法上，也有相当于大陆法国家的留置权制度的存在,其中以不动产为标的【1】的主要是：衡平法留置权(Equitable lien)。 此留置权也是一种法定担保，其担保标的须与担保债权有关联性。这种留置权与大陆法上的留置权制度的区别主要在于： （1）该留置权的设立，不以对留置物的占有为必要。 （2）该留置权可以转让。 （3）该留置权有类似物权的效力。即留职期间，若留置物被不法转让，留置权人有权对一切知悉改采已设
7、定担保的受让人主张留置权。不仅如此，在经法院宣告确认该留置权后，留置权人有权出卖留置物。,【1】史尚宽:物权法论，中国政法大学出版社2000年版，第485页。,英美法系的动产担保,动产抵押,动产质押,动产留置权,动产抵押,在英美法国家，Charge和Mortgage均为物的担保形式。用大陆法的眼光，Charge就是抵押权，英美法中的Charge既可以在不动产上设立，也可以在动产上设立。可见，英美法是承认动产抵押的。与大陆法的不同点主要在于【1】： （1）物的担保在一般情况下虽然也要登记，但登记只具有对抗效力，而非成立或生效要件。 （2）就其公示方法而言，与大陆法略有不同，英美法不仅允许动产抵押
8、采取登记的公示方法，也允许通过担保物的所有人通过交付担保物的权利证书给抵押权人的方式来进行公示。 （3）英美法对动产标的物的范围几乎没有任何限制。从美国统一商法典第九篇的规定来看，不仅各类有体动产，而且包括各类无体动产权和有价证券，均可设定动产抵押。导致这一现象的原因，是因为英美法上，并无“物”与“财产”的区别。 由此可以看出，与大陆法上的抵押制度最相类似的担保是财产上负担（charge）。,【1】陈本寒：担保物权比较研究，武汉大学出版社，2003年版，第302页,动产质权,在英美国家，其判例和制定法也都承认动产质的存在。动产质权只能基于合同的约定而产生，当被担保债权未受清偿时，质权人在通知出
9、质人后可变卖担保物。主要独特点在于： （1）英美法国家并不存在法定质权的规定，但大陆法国家，如德国、瑞士承认法定质权。 （2）对动产质公示的方法，比大陆法国家宽松的多，除了把担保物的占有转移给质权人以外，交付可以采用其他方法达到：如把担保物锁在指定地点后，把钥匙交给质权人是有效地交付。 （3）英美法中并无动产质和权利质的分类，他们将大陆法国家用于设定权利质的各类有价证券权利也纳入动产质的标的物范围。比如：所有权文件（如提货单）的交付等同于货物的交付。,动产留置权,在英美法中，占有留置权(Possessory lien)和海事留置权(Maritime lien)均以动产为标的。 占有留置权(Po
10、ssessory lien),又称普通法留置权，是指基于合同的约定或者法律的规定，债权人对其占有的债务人的动产，所享有的自申请扣押该动产时起，直至债权人的请求权得到满足时止的一系列权利 【1】。从英国法的规定来看，留置权人对债务人财产的占有，是留置权成立和存续的必备要件，但这种占有只具有留置功能，而无变卖留置物的权利。 由此看出，英美法上的占有留置权，非常类似于大陆法系德、法等国的拒绝支付权（类似于双务契约中债权人享有的各种拒绝给付抗辩权），只具有债权效力，而没有优先受偿效力。与我国的动产留置权相去甚远。 当然，占有留置权在英美法中的特色主要在于留置权可以基于多种方式产生，如基于行业交易惯例、
11、双方认可的持续性先例和习惯或是基于双方合同的明示规定【2】。,【1】史尚宽:物权法论，中国政法大学出版社2000年版，第485-486页。 【2】董安生等编译：英国商法，法律出版社1994年版，第445页,海事留置权(Maritime lien)，指留置权人为担保其海商法上的各种请求权（如船员薪金支付请求权、船舶碰撞损害赔偿请求权、海难救助费用请求权等）得以实现，而对船舶及其附属设备和船载货物享有的扣押请求权。但是它不以债权人对留置物的占有为前提【1】，而且留置权人担保物的变价权和优先受偿权，必须通过诉讼方可实现【2】。因此，从大陆法的角度看，与其说还是留置权是一种担保物权，具有物权效力，不如
12、说类似于法、日的优先权更为恰当【3】。,【1】史尚宽:物权法论，中国政法大学出版社2000年版，第485页 【2】董安生等编译：英国商法，法律出版社1994年版，第448页 【3】陈本寒：担保物权比较研究，武汉大学出版社，2003年版，第331页,在这里，值得一提的是美国动产担保交易法。 其实，就“担保权益”这一概念来说，其在美国统一商法典第一章的规定是比较宽泛的，但其定义中关键部分所界定的“存在于动产或附着物上的担保支付或债务履行的权益。”就将“担保权益”这一概念圈定在第九编依合意创设的财产负担之上。由此，美国统一商法典第九编就与因法律的实施所产生的财产负担诸如美国司法上的、普通法上的以及法
13、定的担保权(liens)区别开来。所以，可以说，除了现在第九章列出调整范围的例外之外，第九编调整所有依合意创设在动产上和附着物上的担保权益。,【1】高圣平：美国动产担保交易法与我国动产担保物权立法，法学家，2006年5期，第82页。,美国统一商法典第九编适用于包括动产抵押在内的各种动产担保交易。诸如动产按揭、附条件买卖中（法定）所有权、质押中的占有权等。此一概念化的术语涵盖了美国此前的几乎所有“债权人在担保物上的权利”。 起草者避开了被大多数动产担保国内法所采纳的形式上的物权法定主义，它依务实的观点而展开，不管交易的形式如何，只要在市场上起着相同的功能（即通过合意赋予债权人某种动产权利，使之将
14、该财产视为债务不履行时的救济的来源）。起决定性作用的不是交易的形式或者权利产生的方式而是交易的结果,即“功能方法”【1】。 目前，大陆学者多认为美国统一商法典第九编给了我们一些有益启示，其在一定程度上否定了大陆法意义的物权法定主义，崇尚私法自治，更加有利于动产担保物权的发展。介于篇幅限制，在此不加赘述。,完善我国担保物权的浅见,关于借鉴按揭制度 从现代大陆法的观念来看，英美法上的按揭（Mortgage）与让与担保并无二致。 让与担保是指债务人或第三人为担保债务人的债务,将担保标的物的整体权利移转给债权人，在债务得到清偿后，标的物的整体权利返还给担保设定人；债务期限届满未受清偿时,债权人得就该担
15、保标的物变价并优先受偿的一种担保方式。,我国学者普遍主张立法应当规定让与担保制度（如梁慧星教授），陈本寒教授甚至主张废除动产抵押制度，以让与担保制度取代之。只是让与担保属于非典型担保，须以特别法的形式规定。 动产抵押与动产的让与担保，无论在功能、公示方法、公示效力等方面完全相同，而且让与担保的适用范围远比动产抵押要大。废除动产抵押制度，不仅有利于维护抵押制度的完整性，而且用让与担保取代动产抵押，工商企业以占有改定的方式进行动产担保的融资，丝毫不会受到影响【1】。,【1】陈本寒：担保物权比较研究，武汉大学出版社，2003年版，第356页,扩展不动产留置权 就我国现行立法和理论而言，留置权作为法定担保物权已为人们所接受，能否通过对留置权的改造，扩大留置权的适用范围，将留置的标的延伸至不动产，成立所谓不动产留置权，来解决不动产交易（买卖、工事、保管）中债权人的债权保障问题【1】。 动产物权的公示完善 在动产物权的公示方面，现行立法只规定以现实交付和实际找有的方式来设定和维持质权的存在。应当明确规定，动产质权也可采用简易交付和指示交付的方式设定，但不得采用占有改定。这样在司法实务中，处理各类质权纠纷便有法可依。,【1】陈本寒：担保物权比较研究，武汉大学出版社，2003年版，第286页,谢谢！,
