《建设工程合同中的分包与转包规则.doc》由会员分享，可在线阅读，更多相关《建设工程合同中的分包与转包规则.doc（52页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、建设工程合同中的分包与转包规则篇一：法律法规有关建设工程转包分包的规定法律法规有关建设工程转包分包的规定一、适用法律招标投标法中华人民共和国招标投标法，1999年8月30日颁布，20XX年1月1日起执行。建筑法中华人民共和国建筑法，1997年11月1日颁布，1998年3月1日起施行。合同法中华人民共和国合同法，1999年3月15 日颁布，1999年10月1日起施行。二、名词解释发包发包是指依照双方议定的条件把建筑、加工、订货等任务包给企业单位承办。承包承包是指依照双方议定的条件接受并完成（工程、利润、订货、产量等）任务。肢解肢解是指古代一种割去四肢的酷刑，现比喻完整的国土、体系、建设工程等被分
2、割。转让转让是指把自身拥有的物件、应享有的权利、应承办完成的工程（供货）等以一定的方式让给他人的行为。转包中标项目的转包，是指中标人将其承包的中标项目倒手转让给他人，使他人实际上成为该中标项目的新的承包人的行为。分包中标项目的分包，是指对中标项目实行总承包的单位，将其总承包的中标项目的某一部分或某几部分，再发包给其他的承包单位，与其签订总承包合同项下的分包合同，此时中标人就成为分包合同的发包人。三、法律规定（一）建筑法第二十八条规定禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后，以分包的名义分别转包给他人。（二）建筑法第二十九条规定建筑工程总承包单位可
3、以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。（三）合同法第二百七十二条规定发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分
4、发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。（四）招标投标法第四十八条规定中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意
5、，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应得资格条件，并不得再次分包。中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。（五）招标投标法第五十八条规定中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效，处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；可以责令停业整顿；情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。四、法律责任中标人违法转包、分包的，应承担什么样的法律责任？按照招标投标法第五十八条
6、的规定，中标人违法转包、分包的，应承担的法律责任包括：1.转让、分包无效。招标投标法关于禁止中标人转让中标项目，禁止中标人违法分包的规定属于法律的强制规定。中标人违反这些规定所签订的转包、分包合同属于合同法第五十二条规定的无效合同，转包、分包不具有法律效力。2.罚款。处罚对象是实施违法行为的中标人，罚款的金额为转让或分包项目金额的千分之五以上千分之十以下，具体数额由作出处罚决定的行政机关根据中标人违法行为的情节轻重决定。3.有违法行为的，没收违法所得。没收违法所得，是指有关行政执法机关根据法律、法规的规定，将当事人的非法所得强制无偿收归国有的一种行政处罚。此处所称的违法所得，是指中标人违法转让
7、和分包获得金钱收入，按照招标投标的规定，这些收入应当没收。4.可以责令停业整顿。责令停业，是指国家行政机关对违反行政管理秩序的企业、事业单位、个体工商户，限其在一定期限内停止生产或经营的一种行政处罚，属于行为罚的一种。本条规定的责令停业是一种供选择的行政处罚方式，行政执法机关应根据中标人的实际情况决定是否采用。5.情节严重的，吊销营业执照。吊销营业执照，是指国家行政机关对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，依法实行剥夺当事人从事某项生产和经营活动的一种行政处罚。是一种比较严厉的行为能力罚。根据招标投标法第五十八条的规定，只有中标人非法转让、分包的行为情节严重的，行政机关才应采取这种处罚方
8、式。五、规定释义（一）关于转包问题依照招标投标法第四十八条第一款的规定，中标人要按照合同约定完成中标项目，不得将中标项目转包给他人。1.招标投标实质上是一种特殊的签订合同的方式。招标人通过招标投标活动选择了适合自己需要的中标人并与之订立合同。中标人应当全面履行合同约定的义务，完成中标项目，不得将合同转包给他人。2.所谓转包是指中标人将其承包的中标项目倒手转让给他人，使他人实际上成为该中标项目的新的承包人的行为。从实践中看，转包行为有很大的危害性。一些中标人将其承包的中标项目压价倒手转让给他人，从中谋取不正当利益。从工程建设领域来看，中标人转让中标项目，形成“层层转包、层层扒皮”的现象，最后实际
9、用于工程建设的费用大为减少，导致严重偷工减料；一些建设工程转包后由不具备相应资质条件的包工队承揽，留下严重的工程质量隐患，甚至造成重大质量事故。中标人擅自将其承包的中标项目转包，也违反了合同法律的规定，破坏了合同关系应有的稳定性和严肃性。从合同法律关系上讲，转包行为属于合同主体变更的行为，中标项目转包后，中标人由原承包人变更为接受转包的新的承包人，中标人对合同的履行不再承担责任。而按照合同法的基本原则，合同一经依法成立，即具有法律约束力，任何一方不得擅自变更合同，这里的变更包括合同内容的变更和主体的变更等。招标采购合同的订立是招标人和中标人双方的行为。招标投标活动中，招标人按照公开、公平公正的
10、原则，经过一系列严格程序后，择优选定中标人与其订立招标篇二：工程 转包、分包的认定、区别及处理(法律条文)谈谈关于建设工程中非法转包的认定及法律处理原则一、转包的定义及法律特征（一）转包的定义关于对转包的界定，我国法律、法规及部门规章中均有涉及，早在建设部1992年颁发的建施（1992）第189号工程总承包企业资质管理暂行规定第十六条规定：“工程总承包企业不得倒手转包建设工程项目。前款所称倒手转包，是指将建设项目转包给其他单位承包，只收取管理费，不派项目管理班子对建设项目进行管理，不承担技术经济责任的行为。”这里的倒手转包就是建设工程实务中的转包行为。1998年颁布施行的建筑法第二十八条规定：
11、“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”1999年颁布施行的合同法第二百七十二条第二款进一步规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。建筑法合同法虽然没有明确规定转包的定义，但却明确规定了法律禁止的两种转包行为。根据建筑法制定的建设工程质量管理条例，在建筑法及合同法对转包行为界定的基础上明确对转包的定义作出了界定， 20XX年1月30日，国务院颁布施行的建设工程质量管理条例第七十八条第三款规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不
12、履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。”因此转包的定义可以概括为，承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给第三人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给第三人承包的行为。（二）转包的法律特征及本质属性1转包的法律特征根据转包的概念并结合建设部体改法规司1996年颁发的（96）建法法字第14号关于如何界定工程转包和分包问题的复函的相关规定，笔者认为转包具有下列法律特征：（1）转包人不履行建设工程合同全部义务，不履行施工、管理、技术指导等技术经济责任。转包人在承包工程
13、后，并不成立项目经理部，也不委派技术人员和管理人员对工程建设进行管理和技术指导，往往以收取总包管理费的方式，将全部工程转让给转承包人， 转包人不履行建设工程合同中应由承包人（转包人）履行的全部义务。（2）转包人将合同权利与义务全部转让给转承包人，转承包人与原合同发包人之间建立了新的事实合同关系（原合同指发包人或总包人与转包人之间的建设工程合同，下同）。转包后，转包人不履行原合同约定的全部建设工程任务，全部的建设工程均由转承包人完成，这样在转承包人与原合同发包人之间建立了新的事实合同关系。（3）转包人对转承包人的履行行为承担连带责任。工程转包后，在转包人并不退出原合同关系的前提下，转承包人与原合
14、同发包人建立了新的事实合同关系，转承包人应就建设工程的质量、工期、安全对原合同发包人承担责任。同时，转包人也应按照原合同就建设工程的质量、工期、安全对原合同发包人承担责任。这里要特别指出的是，按照法律规定，承担连带责任必须有法律定规定或合同的约定，建筑法第六十七条第二款规定：“承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。”因此转包人与转承包人应就建设工程的质量对原合同发包人承担连带责任。2转包的本质属性要分析转包的本质属性，首先要搞清楚两个问题，第一，转包后，转包人是否退出了原合同关系，原合同关系是否终
15、止？第二，转包后，转承包人是否取代了原合同中承包人的当事人的地位，如果不是，转承包人与原合同的发包人之间建立了什么样的合同关系？有观点认为，转包的情况下，转包人退出原合同关系，转承包人取得了原合同中转包人的当事人地位。 笔者认为，这种观点值得商榷，因为转包虽然在理论可归属于为合同的转让范畴即权利与义务的概括转让，但是由于我国合同法第二百七十条、建筑法第二十八条及建设部颁布施行的建设工程质量管理条例均禁止转包行为，即转包为我国法律法规所禁止，转包因违反法律、法规的强制性规定而无效，所以转包并不适用于我国合同法关于权利与义务转让的规定。在转包的情况下，无论转包人是否取得原合同发包人或承包人的同意，转包行为均是无效的，但依法定程序进行的合同转让却是合法有效的，只要转让方取得合同相对方的同意，转让行为就是有效的。转包后，转包人并未退出原合同关系，转承包人也未取代转包人而取的原合同中转包人当事人的地位。第一个问题，转包后，转包人是否退出了原合同关系，原合同关系是否终止？转包后，转包人不履行原合同约定的全部建设工程任务即
