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1、格式合同及其规制篇一：论论文题目：论摘要：格式合同是一方当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的合同条款。本文从格式合同的定义出发，探讨其特征，分析其利弊，并从我国对格式合同进行立法规制及司法规制的实践出发，借鉴国外之经验，对格式合同的法律规制进行了分析，以完善我国立法及司法实践对格式合同规定之不足，充分发挥格式合同在我国社会经济生活中的积极作用。关键词：格式合同；格式条款；立法规制；司法规制引言随着商品经济、市场经济领域不断扩大，社会生活中运用合同进行交易的次数大大增加，各种交易活动不断重复。在大量交易的社会，个别磋商的传统缔约方式，已经无法适应现代交易的需要。此时，以交易
2、简捷著称之格式合同遂大量流行。交易条件的定型化，一方面可以促进企业合理经营；在他方面，消费者亦1可以不必耗费精神就交易条件讨价还价。现今社会，格式合同更是随处可见，特别是在垄断型的公用企业，以及与人们日常生活密切相关的服务型行业中，更是司空见惯。格式合同作为一种非常重要的社会现象，已为越来越多的国家所重视。由于在格式合同订立过程中，合同拟定者与合同相对人地位的不平等，很容易损害格式合同相对人的利益，所以必须采用多种方法对格式合同进行规范和制约。一、格式合同的一般理论（一）格式合同定义格式合同，在英美合同法上称之为标准（形式）合同、标准（合同）条款、标准化合同条款、附合合同等。而在我国台湾地区则
3、称之为定型化合同，在中国大陆，立法和学者中也有不同主张，就我国立法情况而言，中华人民共和国消费者权益保护法将其称为格式合同，中华人民共和国合同法将其称为格式条款。根据该法的规定，只要是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款都是格式条款。尽管某些格式条款有可能构成一个完整的独立的合同，也可能形成一个固定化的完整的书面合同，但绝大多数格式条款都2是以一个书面合同中的某一条或者数个格式条款的形式表现出来的。我国合同法为了维护合同正义，对格式条款进行全面规制，没有使用格式合同的概念而使用了格式条款的概念。据此，本文除特别指明，格式合同即指格式合同条款。 有学者把格式合同界定为“
4、由一方当事人预先制定的、并由不特定的第三人1王泽鉴：民法学说与判例研究第三册，中国政法大学出版社20XX年1月修订版，第21页。所接受的、具有完整的和定型化特点的合同条款。” 3也有学者认为，格式条款是指当事人的一方为重复使用而预先拟定，并不允许相对人对其内容作变更的合4同条款。我国合同法第39条第2款规定：格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。本文作者认同合同法对格式合同的定义。（二）格式合同特征1、单方制定及不可协商性，即格式合同的内容和形式由一方当事人预先拟定，在合同相对人签字前已经存在预先拟定好的合同文本，且在拟定该格式合同时未与对方协商。这是格式合
5、同最主要的特征，是指格式合同的拟定者预先将自己的意志表示于文字，与之缔结合同的相对人并不参与合同条款的制定，要么全盘接受，要么放弃交易，而没有协商的余地。单方制定是格式合同产生危险的核心原因，因为其剥夺了对方当事人进行合同磋商的可能，并通常导致合同相对人丧失判断自由。不可协商性与单方制定相互关联，单方制定格式合同的结果就是合同相对人丧失了协商的可能。反之，即使格式合同拟定人单方提出，但该合同条款经过当事人的自由磋商，则该格式合同演化为普通合同。需要注意的是，此种自由磋商并非仅仅形式上之协商，即只有协商之形，而不符协商之实，此自由磋商是指合同相对方能充分表达自己的意愿并就该意愿的实现与否而完全具
6、备契约之自由。2、重复使用性，即格式合同的适用对象具有广泛性和持久性，可以重复使用。适用对象的广泛性包括两个方面：一是指当事人一方将其预先拟定的格式合同适用于与其交易的所有同类交易对象，即只要这些对象与其交易，都以该格式条款作为基础。另一方面是在现代社会中，格式条款适用的范围也日益广泛，比如，在供水、供气、供电、邮电、保险、公共交通等行业中，均广泛适用格式条款。适用对象的持久性，是指在一定时期内多次使用该格式条款，而不是为某一次或几次特定的交易而专门拟定的条款。我国著名学者王利明教授认为，格式条款重在订约之前即已由单方制定出来，而不在“重复使用”，重复使用旨在说明5“预先拟定”的目的，只是其经
7、济职能，而不是其法律特征。格式合同之预先拟定是为了重复使用，但没有重复使用是否就不能认定为格式合同？本文作者认为，虽然格式合同是为重复使用而非一次性使用而制定，但不能以还没有重复使用来否定其不是格式合同。在认定某一合同是否为格式合同时，只要该合同拟定者有重复使用的目的即可，而不必苛求既定之重复使用事实。比如某公用企业制定格式合同，在相对人第一次与之签订合同的情况下，如何在重复使用这一方面来判断该合同是否为格式合同？唯有根据该企业制定该合同时的目的来判断。二、格式合同产生的必然性及其弊端分析（一）格式合同产生的必然性格式合同的产生有着其必然性。从世界范围看，格式合同是在市场经济到了较为发达的阶段
8、才流行起来的。在以自由为主导地位的市场经济初期，契约自由原则被绝对化地奉为神圣，当事人在签约时有选择对方当事人、确定合同内容与形式等方面的完全自由，有碍契约自由的格式合同当然为当时的社会环境所不容。但是，随着资本的渐趋集中，大规模生产的日益形成和市场经济的日趋发达，34王利明：民商法研究(修订本)第1辑，法律出版社20XX年12月第2版，第536页。 高圣平：格式合同司法规制中的几个问题，载合同法评论20XX年第4期第22页。格式合同应运而生，并逐渐广为流行。具体地说，有以下两个方面的原因。1、垄断的出现。格式合同的出现有许多不同的原因，其中最主要的是格式合同的拟定者在经济上处于强势地位，而这
9、种强势地位又于格式合同的拟定者在法律上或事实上的垄断地位。所谓法律上的垄断，是指合同拟定者根据法律的规定而对某些行业或者领域拥有独占性的经营权。比如铁路、邮政电信、供电、供水等行业，由于法律赋予了这些主体垄断经营权，使得其他主体无法进入该行业。所谓事实上的垄断，是指某些行业经营者在经济上具有强大的实力，占有的资金巨大，从而使得许多人对该领域的经营不敢问津，而使少数经济实力强大的财团控制了该行业领域，就形成了事实上的垄断。格式合同的广泛采用同垄断的出现并形成一定的规模是分不开的。如果市场竞争激烈，合同相对人有着广泛的自由选择空间，那么，合同相对人就可以自由选择自己的交易对象，并通过个别磋商来完成
10、自己的交易，而不必冒着各种风险去选择格式合同提供者作为自己的交易对象。在这种情况下，格式合同就难以推行。即使出现了垄断，但垄断没有形成规模，则竞争依然存在，格式合同依旧难以获得推广。只有当各垄断行业的垄断水平趋于一致，格式合同才得以广泛施行。2、公用事业的极大发展及其交易内容的重复性和频繁性。格式合同存在的主要意义是降低交易成本，提高交易效率。许多交易活动是不断重复进行的，尤其是那些公用事业服务，有着既定的要求，通过格式合同的方式可以使其缔约基础明确、费用节省、时间节约，从而极大降低交易费用，适应了现代市场经济高度发展的要求。交易成本的降低和交易效率的提高是格式合同得以保持生命力的关键所在，也
11、是其被广泛使用的根本。传统的交易成本节约理论认为，格式条款的使用使当事人减少了与每个缔约人协商的过程，节约了协商合同条款的时间，减少了一对一式的谈判的道德风险和摩擦，也就加快了交易过程，节约了个别交易的成本，提高了生产效率。比如你想安装一部电话，只需要到电信部门填写相应的申请单，然后电信部门就会将事先拟定好的格式合同交与你签字，相应的权利义务在该合同中都有所反映，这样，就减少了许多本应一对一进行磋商所必须的交易时间。否则，电信就要与每个顾客就合同条款进行协商，可想而知其需要增加多少的工作人员，增加交易成本和降低交易效率是显而易见的。（二）格式合同的弊端格式合同的出现和存在具有重要的现实意义，这
12、是无可否认的。但任何事物都有其两面性，格式合同在运用过程可能会产生损害消费者（合同相对方）权益的弊端。在一定程度上背离合同自由和公正就是其中重要的两点。首先，格式合同背离合同自由原则。从合同法角度看，格式合同主要是规模经济的产物，无论是法律上的垄断还是事实上的垄断，在缔结合同时，均表现为双方缔约能力的不平等或者缔约环境的不公正，具体表现为具有优势地位的一方往往通过格式合同将自己的意思强加给对方，从而使协商一致的合同基础发生动摇，损害对方的利益。合同自由原则包括缔约自由、相对人自由、内容自由、变6更或解除的自由、方式自由。格式合同的出现，改变了合同法上所说的合同自由原则，即双方当事人签订合同时一
13、方当事人没有合同自由。这里的自由包括签订合同、选择相对人、决定合同内容和形式、签订合同方式的自由。1、格式合同相对人自愿签订合同的虚假性。从表面看来，既然相对人在格式合同上签了字，那么，其在签订合同这一环节上应当是自愿的。其实不然。格式合同双方当事人经济地位上的悬殊造成了此种“自愿”的虚假性。自愿有真实的自愿和“无奈之下的自愿”，当事人能在没有任何压力的情况下独立作出签约与否的决定，这是真实的自愿；而“无奈之下的自愿”则是在一种无形的压力之下作出的，虽然在形式上符合自愿的要求，但是否是真实的自愿就值得怀疑。在格式合同关系中，合同拟定者往往是居于垄断地位的公用企业或在某一行业领域具有强大经济实力
14、的企业，在经济上具有强势地位，而格式合同相对人往往处于弱势地位（比如消费者），双方在缔约能力上具有极大的不平等性，迫于种种无奈，相对人不得不同意与格式合同拟定者签订合同，这种“无奈之下的自愿”充分说明了格式合同相对人自愿签订合同的虚假性。2、格式合同相对人交易对象的无从选择性。在一般合同中，如果双方协调不成，则交易不能实现，此时，当事人可以自由选择更换合同的相对人。但在格式合同中，由于垄断的存在或者从事同一经营内容的企业都采用了相同或类似的格式合同，使相对人选择订约对象的权利也受到了限制甚至完全丧失。3、格式合同剥夺了相对人协商的权利。格式合同都是由合同拟定者单方预先提出的，相对人不参与合同的
15、制定过程，无法决定合同的内容和形式，也无法决定签订合同的方式，这就使得相对人参与协商的权利被完全剥夺了。第二，格式合同冲击合同公平正义原则。合同正义是我国合同法的基本原则。7合同自由与合同正义必须相互补充，彼此协力，才能充分实践合同法的机能。合同的内容控制并不是一般合同的必然要求，其更多的在于纠正格式条款的结构性失衡。格式合同双方实力的完全不平等性决定了合同拟定者不可能向合同相对人妥协，而是强势的一方将自己的意愿强加给弱势的一方。这在格式合同风险及其它负担的分配条款上完全体现了出来。在实践中，几乎很少有格式合同中不存在这样的条款。这样的条款通常以细微的文字印在内容复杂的文件中，一般人多不予以注意而不知道它们的存在；或者因这些条款内容难以理解而没有阅读的兴趣；或者限于其法律知识和专业知识而难以准确了解其重要性和法律上的意义和效果；或者因交涉能力的不平衡而无法与该条款的拟定者进行磋商。综上所述，我们可以看到，格式合同有其固有的合理性，具有重要的社会意义和经济意义，我们应当允许其存在和发展。另一方面，如果运用不当，格式合同又会产生一些负面效应，所以我们必须对其加以规制。三、对格式合同的规制方法对格式合同进行规制的方法主要有这几种：（1）立法规制；（2）司法规制；（3）行政规制；（4）行业自律。本文拟从我国立法现状及司法实践角度出发，对格式合同的立法规制及司法规制做一阐述。（一
