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1、劳务派遣合同的风险篇一：劳务派遣与劳务外包比较及常见法律风险防范劳务派遣与劳务外包比较及常见法律风险防范王旭东泮美丹【摘要】20XX年7月1日起正式施行的劳动合同法修正案对劳务派遣“三性”认定等相关问题做了进一步的明确规定，劳务派遣用工“泛滥”的现象得到一定规制，导致劳务外包用工方式日益增多，因此也受到越来越多企业的关注。本文通过对劳务派遣和劳务外包的概念和基本属性分析，比较了两种用工方式的利弊，介绍了实务中“假外包、真派遣”的识别办法，最后重点介绍了劳务派遣和劳务外包的常见法律风险及防范，以帮助企业防范风险，实现企业和谐劳动法律关系，促进企业健康、稳定发展。【关键词】劳务派遣 劳务外包 常见
2、法律风险防范一、 劳务派遣与劳务外包用工方式概述（一）劳务派遣1、劳务派遣的概念劳务派遣又称人才派遣、人才租赁、劳动派遣、劳动力租赁，是指由劳务派遣机构与劳动者订立劳动合同，由实际用工单位向劳动者给付劳务报酬，劳动合同关系存在于劳务派遣机构与劳动者之间，劳动者却是在用工单位的指挥命令下进行劳动的一种用工形式。1其根本特点是劳动力的雇佣与使用发生分离。2、劳务派遣法律关系的基本属性在劳务派遣法律关系中存在三方主体，即劳务派遣机构（名义上的用人单位）、要派单位（即实际用人单位）和劳动者，从法律关系角度看，劳务派遣涉及三重法律关系：一是劳务派遣机构与用工单位之间的合同法律关系，双方通过签订劳务派遣协
3、议约定由用人单位向用工单位派遣劳动者；二是劳务派遣单位与劳动者之间的劳动关系，劳务派遣单位应当与劳动者签订劳动合同，劳动者属于劳务派遣单位的员工，双方承担劳动法上的权利与义务；三是劳动者与用工单位之间的关系，虽然劳动者与用工单位之间并不存在劳动关系，但劳动者为用工单位提供劳务，用工单位对劳动者享有指挥权，也承担用工保护、劳动报酬支付等相应义务。（二）劳务外包用工方式1、劳务外包的概念劳务外包是指企业将其内部的某些非核心职能或辅助性任务交由其他企业或组织（即承包方）完成，如此整合利用内部和外部两种专业化资源，达到降低成本、提高效率、最大限度地发挥本企业的核心优势的一种管理模式。其实质是生产分工进
4、一步细化与优势资源重新整合。2、劳务外包法律关系在劳务外包法律关系中也存在三方主体：即发包单位、外包单位（承包单位）和劳动者。其中，外包单位和劳动者之间为直接用工关系，即雇佣关系或者劳动关系；发包单位和外包单位之间为合同关系，双方因订立的业务外包（承包）合同而各自承担相应的权利与义务。发包单位不与劳动者订立劳动合同，也不直接使用其劳动力，但可使劳动者对其有经济依赖。二、劳务派遣与劳务外包用工方式比较（一）劳务派遣与劳务外包的联系两者均为不同于传统用工方式的新型用工关系，共同之处是都存在三方主体，两个契约，用工单位或发包单位均不与劳动者签订劳动合同。但究其根本，两者之间存在较大区别。（二）劳务派
5、遣与业务外包区别及利弊分析1、主体资格要求不同经营劳务派遣业务的劳务派遣单位必须是严格按照新劳动合同法相关规定设立的法人主体，而经营业务外包的主体可以是个人，也可以是法人或其他组织，法律未对其主体资格作过多要求。2、适用法律不同劳务派遣用工方式在20XX年已被明确写入我国劳动合同法，因此派遣单位与用工单位之间的法律关系，既适用作为一般法的民法，也适用作为特别法的劳动法与劳动合同法；而劳务外包是指承包方与发包方之间的法律关系，适用于中华人民共和国合同法。3、合同标的内容不同劳务派遣用工方式中，用工单位与派遣单位签订的合同标的是“劳务”，即派遣劳动者提供的劳动过程、劳动结果并不影响合同实现，而只要
6、派遣单位按照合同约定派遣符合质量和数量要求的劳动者至用工单位即可。而在劳务外包用工方式中，用工单位与承包单位签订的合同标的是“物”，即劳动者最终完成的劳动成果，劳动过程如何并不影响合同实现，只要承包单位如期交付符合合同约定的劳动成果即可。4、主体承担责任形式不同在劳务派遣中，用工单位虽未被称为用人单位，但仍具有部分雇主职能和雇主责任，给被派遣劳动者造成损害的，派遣单位与用工单位按劳动合同法对劳动者承担连带赔偿责任；而在劳务外包用工中，适用合同法，发包单位与承包单位之间按双方合同承担权利义务，发包单位与承包单位对劳动者基本上不承担连带赔偿责任。5、劳动者管理责任主体不同劳务派遣与劳务外包最直接的
7、外在区别就在于劳动者管理权的归属问题。根据劳务派遣的相关规定，劳务派遣中劳动者的管理权与法律意义上的用人单位是分离的，劳动者虽与劳务派遣单位建立劳动关系、签订劳动合同，但劳务派遣单位的员工必须遵守用工单位的规章制度，按照用工单位确定的工作形式和工作时间进行劳动；而在劳务外包中，发包单位对承包单位的员工不进行直接管理，其工作形式和工作时间由承包单位自己安排确定；劳动者在不影响发包单位的合法利益的基础上，按照承包单位的规章制度执行，不受发包单位规章制度约束。6、对企业意义不同两者对企业的意义不同，企业可以通过劳务派遣、劳务外包进行跨省（地区）派遣、外包，更好地满足了用工需求。使劳动用工主体、使用单
8、位和日常管理单位三者之间相互分离、相对独立，用工机制更加灵活。劳务派遣对企业来说是一种用人方式，而劳务外包是企业根据实际情况选择出来的经营战略即一种经营方式。（三）劳务派遣向劳务外包转化成因分析20XX年7月1日起正式施行的劳动合同法修正案对劳务派遣进行了明确的规定。劳务外包是专业化分工深化的结果，分析劳务派遣向劳务外包转化的原因主要是劳动合同法对劳务派遣的严格规制，具体表现在：1、严格限制劳务派遣用工岗位劳动合同法第六十六条规定，劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代
9、性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。劳务派遣暂行规定第三条进一步明确：用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。2、明确实行行政许可前置制度及严格的注册资本标准劳动合同法第五十七条规定，劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。公司法规定有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元，法律、行政法规对注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。劳务派遣公司注册资本不得少于五十万元属于特别规定。一方面要查明劳务派遣机构的注册资本是否符合规定，同时也要考查派遣机构的资质问题。篇二：
10、劳务派遣与风险防范20XX级法学专业孙太文劳务派遣与风险防范劳务派遣与风险防范劳务派遣是指劳务派遣单位与被派遣劳动者建立劳动关系，并将劳动者派遣到用工单位，被派遣劳动者在用工单位的指挥、监督下从事劳动的新型用工形式。劳务派遣作为一种用工方式和就业形式在市场经济国家早已存在，其产生、发展是市场经济竞争下企业为适应市场变化、降低用工成本、提高劳动生产率要求的必然结果。在我国，劳务派遣作为一种专门的劳务经营业务近年才发展起来，其在满足用人单位季节性、临时性、突击性劳务用工方面体现了极大的优越性。我国劳动合同法中首次对劳务派遣进行了规范。目前，在法律实施中存在一些异议和责难。一、劳务派遣的特点和积极意
11、义（一）劳务派遣具有以下三个特征：1、劳动者的雇佣和使用相分离。这是劳务派遣的最本质特征。在劳务派遣中，劳动者虽然与劳务派遣单位建立劳动关系，但实际使用劳动者的却是用工单位。2、劳务派遣中具有三个主体。劳务派遣单位、劳动者、实际用工单位。3、劳务派遣关系中存在一组合同。一个是劳务派遣单位与被派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动合同，另一个是劳务派遣单位与用工单位之间的劳务派遣协议。（二）劳务派遣的积极意义应当看到，依法运作的劳务派遣是对用工单位、劳动者及派遣机构三方均能获益的现代企业人事管理方法。首先看对员工的优越性：1、可以充分体现劳动者的择业自由。由于被派遣员工的劳动关系及档案、社会保险关系都
12、建立在劳务派遣单位，合同期满，员工可以自主流动或另行派遣，更能到更能发挥自身才能岗位。2、在劳务派遣合同期内，劳务派遣单位成为用人主体，按法规操作员工的报酬、社会保障、福利等 ，可以保障被派遣员工的权益。3、实行劳务派遣后，被派遣员工可以依法建立多重劳动关系，使得人才可以获得弹性化工作机会。其次，看对用工单位的优越性。1、有利于用工单位建立灵活、便捷的人力资源机制。可以减少用工单位的人力资源管理成本。对大型公司来讲，只用不养、择优而用，可以使企业以最经济的方式实现人力资源的最佳配制。2、劳务派遣从根本上改善用工单位的劳动人事管理，实现企业用人而不管人，使用工单位彻底摆脱了的日常事务性工作的困扰
13、。二、劳务派遣的现实问题应当看到，现实中劳务派遣不规范操作引发了许多负面影响，主要表现在：（一）劳务派遣单位运作不规范。由于自身实力或法制意识淡薄等原因，很少承担起用人单位的责任。如将招聘工作直接委托给用工单位，在招聘完成后，只是补一下合同。平时管理不到位，缺乏与劳动者之间基本的。甚至有的劳务派遣单位只知道收取管理费，相反接受单位履行了很多劳务派遣单位的职能。（二）劳务派遣公司与用工单位暗箱操作。有的劳务派遣公司与用工单位均以劳务派遣为掩盖，以劳务者为基础追求利润的最大化，彼此勾结，进行暗箱操作，劳务派遣公司克扣劳动报酬，用工单位无限制地利用劳动力，损害了劳动者的合法权益。（三）用工单位使用不
14、规范。有的用工单位错误地认为劳务派遣劳动者不是其正式员工，支付低于正式员工的工资，同工不同酬。甚至假借各种借口就将劳动者打发回劳务派遣单位而不承担任何责任。还有些用工单位任意扩大劳务派遣“临时性、辅助笥、或者替代性的工作岗位”的适用范围，以劳务派遣为名，使员工以劳务派遣的名言在本单位从事长期性、持续性的工作，剥夺了劳动者作为一名正式员工应有的权利与工资福利待遇。（四）用人单位“自设”劳务派遣单位。用人单位推卸作为实际用人单位应负有的义务，暗中操纵朋友、亲属设立劳务派遣单位，达到转移劳务关系的目的，自已摇身一变成为用工单位。这种做法实际上是改变了劳动者长期固定的劳动合同关系，违背了劳务的基本价值
15、和劳动法精神，打乱了正常的劳动就业秩序。以上问题的出现，使得被派遣劳动者遭受发诸多歧视性待遇，其合法性遭到侵害，甚至出现了劳务派遣主流化趋，急需给予规范。三、劳动者在劳务派遣中的风险规避劳动合同法对劳务派遣单位和用工单位做出了许多规制，比如设立劳务派遣单位成立门槛、岗位适用规定、劳务派遣单位和用工单位的义务等，本文从用工单位和劳动者角度，谈如何防范风险。（一）用工单位方面1、选择有合法资质、信誉度高的劳务派遣单位用工单位在选择劳务派遣单位时，一定要认真进行资质审查，对规模较小，抗风险能力差的派遣单位，签订协议时，可以要求其提供担保，签订担保协议。2、订立周密的派遣协议用工单位要在本单位与劳务派遣机构之间合理分配权利、义务、风险和责任，特别是对一方违约和侵权行为造成的损害，应当明确相应的赔偿责任，并对可能发生的争议预先安排一个合理的处理方式。3、加强与劳务派遣公司的沟通加强与劳务公司的沟通在某种意义上就是“强迫”劳务派遣公司的靠前服务。可以建立与劳务派遣公司定期的例会制度，参与劳务派遣公司招工的面试环节，与劳
