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1、法务人员有偿跟踪在建工程的内容提要前言公司法务人员跟踪建设工程项目管理，也叫工程项目施工跟踪服务，是指专业法务人员在建设工程项目实际施工过程中，针对建设工程现场发生的事件，从法务管理角度随时提出应对措施，结合在诉讼过程中获取的经验，帮助分公司或项目部合法掌控施工合同签订和施工合同履行过程中的操作要点，通过有效沟通、风险防范和及时保全证据的理念，避免或者化解可能出现的法律风险，使建设工程施工合同的履行与法务管理始终处于可控状态的专业法律服务。通过现场专业法律服务，以便维护施工企业的合法权益，减少经营风险，提高经济效益，达到集团公司、分公司（或项目部）、法务人员三赢之目的。为便于法务人员在跟踪建设
2、工程项目管理实施中作参考，特提出如下内容提要： 一、施工合同签订前的法务提示。（签订建设工程承包施工意向性合同、补充合同、履约保证金协议、建设工程施工合同等前的风险考察，由公司领导和相关部门和负责人进行）。法务人员应适时向施工企业提示履行相应的义务：做好施工前的准备工作，按期开工、确保工程质量，接受发包人的必要监督；施工企业应当按照约定的期限完成工程建设；对建设的工程项目负瑕疵担保责任；合同一经签订，双方均应严格履行；非法定事由或合同相关约定，未经双方协商一致，承、发包双方的任何一方均不得变更或解除合同。法务人员应依据合同有关约定及法律有关规定提示施工企业解除合同的情形有：（1）发包人违约，未
3、按期支付工程款的；（2）发包人提供的建设材料不合格，又不予更换的；（3）不履行约定的其他协助义务，致使承包人无法施工的。发包人有上列情形且致使承包人无法施工，在催告的合理期限内发包人仍未履行的，承包人可解除合同。合同解除后，已完工程经验收合格的，发包人应当按照合同结算条款约定支付相应的工程款；已完工程验收不合格的，发包人可请求减少支付工程款，减少的工程款应当以不合格工程的工程款为限。在主张解除合同时应告知注意下列事项：（1）行使解除权应当书面通知对方；（2）未在法定或约定的期限内行使解除权的，该权利消灭；（3）没有法定或约定解除权行使期限的，经对方催告在合理期限内不行使的，该权利消灭；（4）合
4、同解除后，不影响合同中结算和清算条款的效力；（5）应提示在合同解除后，还应当履行通知、协助、保密等后契约义务。法务人员应合理提示施工企业具有下列情形之一的，应当认定建设工程施工合同违反法律强制性规定：（1）承包人未取得资质证书或超越资质登记的；（2）借用具有法定资质建设施工单位名义的；（3）招标投标法规定必须招标而未招标或中标无效的。在合同无效的情况下，发包人及施工企业按照过错程度承担承包人返工、修理、停工、窝工损失以及因工程质量缺陷造成发包人的损失；建设工程竣工验收合格的，施工企业可请求对其在建设工程的实际投入参照合同约定的工程结算条款折价补偿，建设工程竣工验收不合格，且无法修复，发包人可请
5、求返还已经支付给施工企业工程款。二、施工合同审核重点审查、修改合同是法务人员在经济领域为建筑施工企业具体的工程项目部提供法律服务的主要内容之一。建设工程施工合同是体现施工企业在工程项目建设过程中基本权利、义务的合同，在整个项目建设过程中居于主导地位。由于建设工程施工合同具有标的物特殊、投资数额巨大、合同履行期限长、涉及面广，以及该类合同法律关系复杂，涉及的法律、行政法规、地方法规、部门规章、标准、规范繁多等原因，因此法务人员审查、修改建设工程施工合同作用和意义十分重大。法务人员应对质量、价款、工期这些实质性条款理严格把关，在协议书中明确约定质量等级（如合格、优良）。如果建设单位对质量有特殊要求
6、，比如国家优质工程、地方优质工程，应明确约定达到特殊要求的奖励办法，未达到特殊要求但达到了合格（或优良）的奖罚办法，以及建设单位应履行的义务。切忌用含糊不清的词语。对于价款，也应有明确的约定，如“施工图预算加签证”、“施工图预算加系数包干”、“按建筑面积平方米造价包干”等，避免“暂定价”、“造价约多少万元”、“完工后据实结算”之类的约定。对于合同价款的调整，应结合工程、市场环境等因素，在专用条款中详细约定。对于工程款的支付，应在专用条款中明确约定预付款、工程款（进度款）、结算款的支付比例和支付期限，以及未按约定支付的违约责任。对于工期，有绝对工期与相对工期，应明确约定工期的总日历天数；如无法确
7、定开工日期，应约定以开工令（或以甲方书面通知）为准；群体工程应分别约定开、竣工日期。律师审查、修改建设工程施工合同，还应先熟悉通用条款，在此基础上审查专用条款。通用条款，是通用于某一类合同的条款，特点是具有通用性。多数施工企业不重视通用条款，实际上，如果专用条款没作具体的约定，那么通用条款就变成了专用条款，就是履行合同的依据，对合同双方都有约束力。专用条款，是专用于某一具体合同的条款，体现了合同的特殊性和具体性。专用条款不仅包括示范文本的条款，还包括对通用条款的排除、修改和补充。审查专用条款时应注意一些程序性、时限性的要求以及有关违约责任的约定。同时，还应注意以下问题：（一）审查发包人的主体资
8、格，是否是企业法人，有否企业法人营业执照、注册资金数额等，最好能收集其复印件。如分公司、建设办公室、项目部、经营部等名称，一般是不具有发包主体资格的；（二）如合同中发现有甲供材料的，建议增加对甲供材料范围、数量、质量、型号、规格等加以限定，并约定发包人不履行义务应当承担违约的责任。如不及时供货导致工期延误工期应当顺延；所供货物质量瑕疵，导致工程质量不合格所造成的法律责任、工期延误和经济损失，全部应当由发包人承担。（三）如发现合同中有发包人直接分包的工程项目，为减少总包人风险，应当签订发包人、总承包人、分包人三方责权利关系的协议，以下内容可以有选择性的采纳，以修改和完善本合同。具体内容如下：1建
9、设方（或分包方）应向总承包方交纳分包配合管理费，其费用按本分包工程实际价款的 %计算）。2分包方应服从总承包方的管理，执行总承包方规定的规章制度。3分包方的分包工程价款应与建设方结算,由建设方直接拨付给分包方。分包方不得向总承包方主张本工程工程款权利。4如分包方（包括所属全体人员及导致的第三人）发生人身伤亡等事故和财产损失的，由分包方自行处理并承担全部经济责任。5分包方所属民工因工资、材料商因材料款及借款（欠款）等发生经济纠纷，向总承包方信访主张权利的，总承包方有权责令分包方立即支付，并有权对分包方处以适当的经济处罚。6由于分包方原因造成总包工期延误的，总承包方不承担相关违约责任和经济损失，且
10、建设方同意本工程工期相应顺延。7分包方对分包工程质量承担全部责任，分包工程质量与总承包方无关，总承包方不承担一切责任。若因分包方责任导致总承包方工程质量发生问题或验收不合格的，由分包方承担赔偿责任。建设方同意总承包工期相应顺延。8由于分包方过错导致总承包方工期延误、验收不合格等造成经济损失的，总承包方有权向分包方赔偿；总承包方被建设方或有关部门或单位罚款、被起诉等造成经济损失的，总包方有权要求分包方赔偿或追偿。此外，总承包分包的专业分包合同，施工所需的机械和设备由分包人负责下面：建议增加：机械、设备的购置或者租赁产生的费用，以及人工、修理、油料、耗件等所需费用全部由分包人承担。（四）对工程款结
11、算未约定期限或约定不明确的，建议增加约定：发包人在收到承包人竣工结算文件之日起90日内完成工程审价（包括完成审计），逾期视为认可承包人的竣工结算文件。（五）在违约责任方面，如对对承包人违约处罚面过广、处罚过重、过苛刻的，必须建议修改；对发包人工程进度款、竣工结算款、履约保证金、质保金等款项逾期支付的违约以及追究责任未约定的，建议增加制约条款，尽可能防止和避免因发包人上述款项不能按时拨付而造成承包人被动的情况发生。（六）、合同价款采用固定总价、固定单价结算方式的，鉴于人工费只涨不降且涨幅较大的实际，建议人工工资不要固定，建议约定：本工程人工费的结算价格，按施工期间当地政府所属定额站发布的标准与造
12、价、市场信息等指导价为准执行。最后在审查争议解决方式，建议取消仲裁解决约定，改为改成：双方发生争议，应当协商；协商不成，可以向承包人住所地或工程所在地人民法院起诉。三、施工前的准备工作施工前应向施工企业提出对以下准备工作进行检查：1、发包人向承包人提供图纸的证据是否全面而无疏漏？2、施工现场的三通一平，即道路、水、电、电讯线路等是否满足施工实际要求？3、发包人是否向承包人提供施工场地的工程地质和地下管线资料？4、发包人是否组织承包人和设计单位进行图纸会审和设计交底？5、发包人是否在限期内，对施工组织设计和工程进度计划予以确认或提出修改意见？6、工程是否在限期内开工？如果因发包人原因不能按时开工
13、，应如何处理？承包人应如何提出索赔？7、施工许可证是否已经领取？更多问题施工开始时：1、是否具备开工条件？2、是否签收了开工令？签发开工令时间与实际开工时间是否一致？3、总体施工进度与施工组织设计、进度计划对比是否一致？原因？4、工程进度报表、审核及工程进度款实际支付情况是否符合约定？5、如何有效办理现场签证？6、发包人直接外包、直接分包项目合同签订、工序移交（包括资料移交）手续是否完善？工序交接是否完善？7、如何计取总包服务费？支付方法？发包人直接外包和分包项目专案如何管理？更多问题四、工期跟踪服务建设工程施工合同的工期，少则数月，多则几年。在施工合同履行过程中，有很多影响工期的因素。如设计
14、变更、迟延付款、返工、暂停施工、图纸提交不及时、材料供应不及时等，还有其他诸如自然因素、社会因素等。律师在工期跟踪过程中，法务人员应合理提示施工企业，合同对开、竣工日期有约定的，从其约定，合同没有约定的，开工日期可以发包人出具的开工通知书日期为准，竣工日期可以承包人送交竣工验收报告的日期为准；若发包人要修改的，则以承包人修改后提请发包人验收的日期为竣工日期。有导致工期顺延的情形时，法务人员应依据合同的约定提示施工企业注意，并及时做好书面记录，收集材料，提示可以签证，要求顺延工期（赔偿损失）。比如：发包人未按约提供图纸及开工条件；发包人未能按约支付工程预付款、工程进度款，致使施工不能正常进行；发
15、包人指定的代表（以下称指定代表）未按约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；设计变更和工程量增加；非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过约定和规定时间的；隐蔽工程在隐蔽前，承包人通知发包人检查，发包人没有及时检查；发包人未按约定的时间和要求提供原材料、设备、场地等。1、实践中关于工期的争议多因开工、竣工日期未明确界定而产生。开工日期有“破土之日”、“验线之日”、“进场之日”之说，竣工日期有“验收合格之日”、“交付使用之日”、“申请验收之日”之说。无论采用何种说法，均应在合同中予以明确，并约定开工、竣工应办理哪些手续、签署何种文件。对中间交工的工程也应按上述方法作出约定。2、不可抗
16、力要量化。 施工合同通用条款对不可抗力发生后当事人责任、义务、费用等如何划分均作了详细规定，发包人和承包人都认为不可抗力的内容就是这些了。于是，在专用条款上打“”或填上“无约定”比比皆是。 国内工程在施工周期中发生战争、动乱、空中飞行物体坠落等现象的可能性很少，较常见的是风、雨、雪、洪、震等自然灾害。达到什么程度的自然灾害才能被认定为不可抗力，通用条款未明确，实践中双方难以形成共识，双方当事人在合同中对可能发生的风、雨、雪、洪、震等自然灾害的程序应予以量化。如几级以上的大风、几级以上的地震、持续多少天达到多少毫米的降水等等，才可能认定为不可抗力，以免引起不必要的纠纷。3、具体约定工期顺延的情形和停工损失的计算方法。合同一般约定发生以下情形，经发包方或者监理单位确认，工期可以相应顺延
