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1、签订商品房认购协议书的效力最高院公报案例张励与徐州市同力创展房地产有限公司商品房预售合同纠纷案【裁判摘要】预约合同是一种约定将来订立一定合同的合同。当事人一方违反预约合同约定，不与对方签订本约合同或无法按照预约的内容与对方签订本约合同的，应当向对方承担违约责任。判断商品房买卖中的认购、订购、预订等协议究竟是预约合同还是本约合同，最主要的是看见此类协议是否具备商品房销售管理办法第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，即只要具备了双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况(包括房号、建筑面积)、总价或单价、付款时间、方式、交付条件及日期，同时出卖人已经按照约定收受购房款的，就可以认定此类协议已经具备
2、了商品房买卖合同本约的条件；反之，则应认定为预约合同。如果双方当事人在协议中明确约定在具备商品房预售条件时还需重新签订商品房买卖合同的，该协议应认定为预约合同。原告：张励。被告：徐州市同力创展房地产有限公司。法定代表人：程刚，该公司董事长。原告张励因与被告徐州市同力创展房地产有限公司(以下简称同力创展公司)发生商品房预售合同纠纷，向江苏省徐州市泉山区人民法院提起诉讼。原告张励诉称，2004年2月16日，原告张励与被告同力创展公司订立商品房预售合同，明确约定被告开发的橙黄时代小区彩园组团8号楼1单元102室商品房出售给原告，建筑面积为123平方米，价格为 2568元平方米，并约定原告向被告缴房款
3、定金等。合同签订后，原告按合同约定履行了给付定金的义务，但被告迟迟于2009年开工建设，并公然违约，将房屋面积缩小为90平方米，并单方面提高售房价格。请求法院判令被告依法按原合同价格赔偿原告房屋(不低于90平方米)一套并赔偿其他损失100000元。原告张励提交了如下证据：1橙黄时代小区彩园组团商品房预订单一份。该预订单甲方为徐州市同力创展房地产有限公司、乙方为张励，签订日期为2004年2月16日。其主要内容为：橙黄时代小区彩园组团商品房是由甲方开发建设，甲方已就开发建设情况向乙方做了必要的说明，并愿意预订给乙方；乙方已对该商品房做了必要的了解，自愿预定该商品房。在平等自愿、协商一致的基础上，双
4、方就乙方预订甲方商品房事宜达成以下协议：一、乙方预订甲方开发的商品房为橙黄时代小区彩园组团8号楼1单元102室商品房；二、该房屋建筑面积预计为123平方米，签订合同时双方应以房产管理部门核准的面积为准；三、双方约定房屋价格为 2568元平方米，总房款预计为308 484元，签订合同时单价不变，总价款根据房产部门核准面积作相应调整。此价款为房屋本身价款，不含配套及其他费用等；本单签订时，乙方向甲方预缴购房款50 000元，合同签订时，乙方再向甲方缴付258 484元；四、乙方需向甲方支付的配套费用有：暖气安装费按房屋建筑面积100元平方米收取，预计总数为12 300元，合同签订时按房产管理部门核
5、准面积相应调整其他需要约定的事项：地下室980元平方米，面积另计。2收款收据一份。该收款单开具日期为2004年2月16日并加盖了徐州市同力创展房地产有限公司财务专用章，其上载明：客户名称张励、彩园8-1-102一套预付款50 000元。3商品房预售许可证一份。该许可证发证机关为徐州市房产管理局、发证时间为2010年1月21日、编号为徐(房)售许字(2010)第2号，其上载明：徐州市同力创展房地产有限公司：你单位开发建设的橙黄时代5，6，7，8商品房屋，经审查具备预售条件，予以批准，特此发证。坐落地点：泉山区奎山路奎西村，用途性质：住宅，交付日期：2010年7月25日。原告张励以上述证据证明预订
6、单已经具备了合同的基本条款，具有可行性，因为被告同力创展公司取得了售房许可证，使得该合同具有合法性；原告已经按照合同约定履行了给付款项的义务。被告同力创展公司辩称，一，关于原告张励诉讼请求要求交付房屋的问题，第一，原告的合同性质为双方签订的预订单，属于预约合同，而非正式的商品房预售合同。预约合同仅有协商签约的合同，没有交付房屋的义务。在双方签订的预订单中大量使用预定字样，预订单仅具有合同的基本条款，不具有商品房买卖合同的基本内容。商品房买卖合同不同于一般的买卖合同，具有特殊性，其涉及到诸多的义务条款，如房屋交付问题，面积差价处理问题，产权证的办理问题等等，这些问题如不在合同中明确约定，则合同在
7、履行上会存在事实上和法律上的障碍。第二，预订单签订的时间是2004年2月16日，当时预订房屋所在的地块并没有拆迁，仅仅办理了意向和规划手续，不具备开发建设的条件，更不具备预售的条件，这一点原告是清楚的。该处工程的建筑工程规划许可证，建筑工程施工许可证，预售许可证等手续2010年才办理完毕，彩园组团的房屋在建房屋面积、户型、价格以及房屋的安排使用上都与预订单约定存在重大的差异，因此预订单所约定的房屋的位置，面积等条款均无法定依据，对双方均无法定的约束力。第三，根据被告签订的拆迁安置协议，原告诉求所涉及的彩园组团8-1-102室房屋属于拆迁安置房屋，拆迁安置房屋均为一一对应关系，该房屋为拆迁户徐西
8、成所有，因此原告所述的房屋即使签约，在事实上也无法履行。第四，彩园组团项目直到2009年底才开工，房屋面积均建设为90平方米左右户型，房屋造价提高。其中5号楼、7号楼为商品房，6号楼、8号楼为拆迁安置房。造成这种结果的原因是：1彩园项目为旧村改造工程，不同于净地开发的商品房项目工程，其中拆迁的问题是开发公司在奎山街道办事处等政府的支持和配合下才能共同完成，拆迁建设的进度和拆迁成本的增大开发公司无法控制，因此该地块直到2009年的4月份才拆迁完毕；2(2006)37号国办发文件调整住房面积，(2007)117号徐政发文件调整住房建筑结构，被告方根据上述国家政策强制性调整的要求，在建工程的房屋面积
9、均设计为90平方米，结构均为钢混结构，导致建筑成本增大，并非开发商原因所致，而是属于重大情势变更。基于以上原因，被告若按照原预订单约定的内容与原告协商签约，事实上已无法履行，被告试图在维护双方利益的基础上与原告协商签约，遭到原告的拒绝，因此被告表示拒绝与原告协商签约履行合同。因此原告要求交付房屋的诉讼请求缺乏事实和法律依据，依法应予以驳回。二、关于原告所提到的赔偿损失的问题，1原告的诉求所提到的损失数额，其法律依据的基础仍然是正式的商品房买卖合同而非预约合同，因此被告认为原告的主张缺乏相应的法律依据。2双方签订的合同为预约合同，被告认为应承担相应的缔约过失责任。3在计算缔约责任问题的时候，请考
10、虑以下因素：第一、合同性质的问题；第二、可预见性问题。因原、被告所签订预约合同的时间是2004年的2月16日，根据通常的预见能力也仅能够预见1到2年内房屋价格合理增长的部分，对于非合理增长的部分以及现在房屋价格非正常增长均不能作为赔偿损失的依据；第三、情势变更因素。旧村改造工程直到2009年的4月才拆迁完毕，也才具备建设条件，国家强制性文件的调整使在建工程在房屋面积和房屋建筑结构、建筑成本方面均无法预料和控制；第四、原告在签订预订单时仅支付了5万元，不能按照已付全款条件来衡量损失。综上所述，被告认为，在确定合同性质的基础上，综合考虑以上因素，权衡合同双方的利益，酌情确定被告的赔偿数额。被告同力
11、创展公司提交了如下证据：一、徐州市计划委员会1999年6月2日作出的徐计投(1999)第243号关于泉山区奎山乡奎西村旧村改造一期工程可行性研究报告(代项目建议书)的批复文件一份、徐州市发展计划委员会2003年10月27日作出的徐计投资2003558号关于奎西村旧村改造项目二期工程可行性研究报告的批复文件一份、徐州市发展和改革委员会2009年3月24日作出的徐发改投资2009155号关于同意徐州市同力创展房地产有限公司开展橙黄时代项目前期工作的通知文件一份。其中徐州市计划委员会徐计投(1999)第243号文件是对泉山区计经局(1999)58号文的批复，同意奎山乡奎西村的旧村改造计划，该工程总建
12、筑面积1306万平方米，采取一次规划、分期实施的原则，先期建设一期工程38 365平方米，其中居民住宅37 805平方米，公建配套560平方米；徐州市发展计划委员会徐计投资2003558号文件是对泉山区计经贸委2003142号文及所附项目可研报告的批复，同意由徐州市同力创展房地产有限公司实施奎西村旧村改造项目二期工程，该项目建筑面积112 635平方米；徐州市发展和改革委员会徐发改投资2009 155号文件同意徐州市同力创展房地产有限公司按照城市总体规划要求开展橙黄时代项目前期工作。被告同力创展公司以上述证据证明该项目属于旧村改造工程，不属于净地商品房开发，而且是分期进行，实施的主体是奎西村和
13、被告。二、徐州市泉山区奎山办事处奎西居民委员会于2010年3月20日出具的关于旧村改造相关问题的情况说明一份，其情况说明主要反映旧村改造过程中遇到了诸多问题使得建设进度无法按计划推进，开发进展缓慢；现在建的彩园6号、8号楼及待建的彩园10号楼将用于拆迁安置，很多拆迁户仍需进一步建设安置。被告同力创展公司以此证明彩园项目因拆迁问题到2009年才具备开发建设的条件；拆迁安置作为该项目的主要任务需要奎西村委会等相关国家机关协调配合完成，拆迁的进度和拆迁的成本开发公司均决定不了，说明旧村改造的工程的特殊性。三、建筑工程施工许可证一组、商品房预售许可证一份。被告同力创展公司以此证明彩园项目工程直到201
14、0年的1月21日才办理完所有的手续，进而说明2004年所签订的预购单所预定的条款没有相关依据，对双方不具有约束力。四、国务院办公厅转发建设部等部门关于调整住房供应结构稳定住房价格意见的通知(国办发200637号)文件，其中要求自2006年6月1日起新建住房套型建筑面积90平方米以下住房面积所占比重必须达到开发建设总面积的70以上。被告以此证明国家强制性调整住房建筑面积。徐州市政府关于在民用建筑工程中全面推行现浇框架等先进结构体系的意见 (徐证发2007129号）文件，被告同力创展公司以此证明自2007年10月起徐州市所有的各类居住工程必须采用现浇框架等结构体系，不得采用砖混的结构体系，导致现在
15、彩园建设工程建设成本加大。五、签订双方为徐州市同力创展房地产有限公司(甲方)和徐西成(乙方)、签订日期为2008年3月19日的拆迁产权交换协议书一份，其上载明：甲方拆除乙方坐落于奎西村5组39号私有房屋，建筑面积25509平方米，甲方以彩园小区8号楼 1单元102室、2单元402室、4单元502室同乙方被拆除房屋进行产权交换，作定居安置。被告同力创展公司以此证明原告张励所诉求的8号楼1单元102室房屋为拆迁安置房屋，在事实上无法签约履行。徐州市泉山区人民法院依法组织了质证，被告同力创展公司对原告张励所提交证据的真实性没有异议。但认为原告所提交的证据不能证明原、被告签订了商品房买卖合同。预订单中
16、大量使用了预计和预定的字样，说明双方对有关问题并不能作出确定，仅仅是为将来签订的合同做的预先安排；虽然预订单预定了房屋的面积、价格等条款，但该预订单缺乏最基本的商品房买卖合同的特点，即对房屋交付问题、面积差价的处理问题以及产权证的办理问题均没有作出相关的约定；该预订单签订时该项目仅仅办理完立项和规划手续，而建筑工程许可证、建筑施工许可证等手续均未办理，因此预订单约定的内容缺乏相应的法律依据。原告张励对被告同力创展公司提供的证据的真实性不持异议，但认为与本案没有关联性，且不能证明被告的主张。法院认为，上述证据具有客观性和真实性，可以作为本案的证据使用。徐州市泉山区人民法院一审查明，1999年6月，徐州市泉山区奎山办事处 (原奎山乡)奎西村旧村改造工程经徐州市有关部门批准分期实施。
