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1、2011年准保荐代表人培训记录（协会网站）首次公开发行审核的主要法律问题杨文辉主体资格烟草等特殊行业，虽符合生产合法合规，但不适合上市实际控制人稳定性判断同一家庭内股权转让，实际控制人在家庭内，不视为实际控制人发生转让。【讨论】国有股划转导致控股股东变化，但不影响控制人稳定的条件分解：（1） 无偿划转（2） 国务院国资委直属国有控股企业（直属国有与地方国有间无偿划转也可，但要国务院国资委批。地方国有与地方国有不符合？同一政府下的划转还是可以的吧？因为省级人民政府也是可以批复的，而省级政府自然只能批复自己省内所属的）（3） 整体性调整（4） 部级单位批复国务院国资委、省级人民政府可以，但省国资委
2、批复（厅级）还不够（5） 不存在同业竞争（6） 不存在大量关联交易（7） 对发行人不产生重大不利影响适用意见1号五、因国有资产监督管理需要，国务院或者省级人民政府国有资产监督管理机构无偿划转直属国有控股企业的国有股权或者对该等企业进行重组等导致发行人控股股东发生变更的，如果符合以下情形，可视为公司控制权没有发生变更：（一）有关国有股权无偿划转或者重组等属于国有资产监督管理的整体性调整，经国务院国有资产监督管理机构或者省级人民政府按照相关程序决策通过，且发行人能够提供有关决策或者批复文件；（二）发行人与原控股股东不存在同业竞争或者大量的关联交易，不存在故意规避首发办法规定的其他发行条件的情形；（
3、三）有关国有股权无偿划转或者重组等对发行人的经营管理层、主营业务和独立性没有重大不利影响。按照国有资产监督管理的整体性调整，国务院国有资产监督管理机构直属国有企业与地方国有企业之间无偿划转国有股权或者重组等导致发行人控股股东发生变更的，比照前款规定执行，但是应当经国务院国有资产监督管理机构批准并提交相关批复文件。不属于前两款规定情形的国有股权无偿划转或者重组等导致发行人控股股东发生变更的，视为公司控制权发生变更。审核期间股权变动原则上要求股权不得变动（1） 增资扩股需要延期审计；（2） 引入新股东（增资或老股东转让），原则上需要撤回申请文件，办理工商登记和内部决策程序后重新申报。【引申】三板企
4、业申报IPO，自受理之日起至核准之日，停牌。若核准通过，则终止上市；若核准不通过，则复牌继续挂牌交易。原理：审核期间让股权保持稳定。审核期间利润分配（1） 在审核期间向现有股东分配利润的，实施完成后方可提交发审会审核；（2） 分配股票股利的，须追加实施完毕后的最近一期审计；（3） 保荐机构核查分析资产完整原则：能取得所有权的，就要取得所有权要求趋严对于工业生产企业，生产资料、辅助资产及配套设施的所有权都应纳入上市公司；首发办法中讲的使用权，原意是指土地使用权。因此：像商标、专利等留在大股东手上，然后许可使用，不管是“免费”许可，还是以“公允价格”许可，均不行。另，上下游行业，有密切关联的，也应
5、纳入发行人有个案例：境外上市，供热供电放在大股东，但后来发生矛盾，大股东单方大幅提高价格，导致发行人生产很难维持。创业板企业，轻资产型的，还要关注核心人员的独立性；相关技术人员都应该进入企业。已经剥离的企业也要考察近三年是不是有重大违法违规行为2011年保代考试真题：上市前，剥离可行的有：A、 制药企业排污部分设立子公司剥离B、 负责外包装部分剥离，为公司长年提供服务C、 销售部分剥离，主要负责公司的销售D、 厂区绿化环卫剥离，负责厂区卫生环境AD。剥离的宗旨是保证拟上市公司的资产完整性和业务独立性，即要求拟上市公司有完整的产、供、销体系即相关资产。实务中，与产、供、销体系相关的核心资产和业务
6、必须放入拟上市公司，包括主要生产设备、辅助生产设备及配套设施等。其中注意，辅助性的资产，属于生产用的，也要放进来。题设中制药企业的排污部分是核心业务（环保非常重要，直接影响公司是否有资格生产），放入子公司并没有剥离，是可以的；外包装部分是辅助性资产，但与生产有关，按现在严格要求，不应剥离；销售部分原在体系内，不应该剥离；厂区绿化为辅助性业务，且与生产无关，可以剥离。资金占用申报时点解决即可。关注：资金控制制度是不是建立和完善，是不是有效执行同业竞争一个行业不能太细，不能变成产品的竞争；相同或相似的业务都得进来（创业板讲解）如果股东持股比例分散，看前几名股东是否是同业。再融资的同业竞争要求稍宽松
7、证监会要求本次发行不会带来新的同业竞争，但不会机械地去对待这个规定。如果本次发行是一系列交易的组成部分，该一系列交易完成后，上市公司不存在同业竞争，证监会也是能接受的。例如：平安收购深发展，第一步非公开发行后，平安成为深发展大股东，导致同业竞争；然而平安收购深发展是以最终整合深发展为目的的，因此证监会也接受。亲属从事相似业务控股股东、实际控制人的亲属从事相同或相似业务：最好整合到一起；如果不能整合到一块，之间的独立性要很明确，不能有重大不利影响相当于会里未给出明确意见，进行实质判断关联方与关联交易问题一：重提30%的比例原来有个30%的比例要求，2006年首发办法取消这个限制，但不意味着放松了
8、。重点关注经常性持续性的关联交易。不能有不利影响，是公允的。问题二：关联方核查关联交易关注：A、公允性：涉及发行独立性问题；特别关注主要股东的关联交易价格参考依据（按顺序）：两个交易所的新规定中体现了（1） 市场价格易于获得，取市场价格（2） 不易于取得的，可比价格，类似的（3） 成本+合理的利润B、非关联化（业务转给非关联的第三方）：业务是否实际继续存在受让方，不仅限于会计准则、上市规则对关联方的认定范围，要实质判断。如存在亲属关系，也要主动说明并充分披露。两个交易所的新规定中体现了如果是注销或是出售，也要详尽核查，关注以前是否有重大违法违规行为。（创业板讲解）关联方注销：关注注销企业的基本
9、情况，注销时的资产规模、盈利情况、注销后的财产处置。出售：关注是否还存在交易，是否存在利益输送的情形。对于发行人的成本费用是否有分摊的情况。当然，能纳进来是最好问题三：关联方披露按会计准则的要求进行披露。另外，也应注意上市规则与会计准则对关联方的界定不同：（1） 由公司关联自然人直接或间接控制、或担任董、高的其他企业（2） 持有5%以上股份的法人或一致行动人（3） 持有5%以上股份的自然人（4） 关系密切的家族成员的定义：配偶、父母、配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、年满18周岁的子女及其配偶、配偶的兄弟姐妹和子女配偶的父母调查的时候要特别注意，不要漏掉了。陷阱：1、控股股东的监事的亲属不属于关联
10、自然人（上市规则里讲的是母公司董监高但不包括家庭成员，会计里讲的母公司关键管理人员及其家庭成员）2、控股子公司的董监事高管人员不属于关联自然人3、与其他公司合营或联营，并不因合营或联营而构成关联关系4、关联自然人任监事的公司不是关联法人5、关联自然人直接或间接控制的公司才是关联法人（所以持股5%的不是）6、前后一年有关联自然人/关联法人情形的依然认定为关联自然人/关联法人未交叉部分：上市规则比会计宽的： 母公司的董监高控制、担任董高的企业，会计没有（会计只讲了投资者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员控制、共同控制或施加重大影响的其他企业） 上市公司讲的控制、担任董高，会计讲的控制、共同
11、控制或重大影响 法人股东：5%以上，会计只讲了20%以上（重大影响）会计比上市规则宽的： 母公司关键管理人员关系密切的家庭成员，上市规则里没有 公司的子公司，联营公司、合营公司，上市规则里没有。董、高重大变化没有量化指标。要分析：变动原因；离任的和继任岗位和作用；对经营管理的影响等。（创业板讲解）50%人数变了就一定影响稳定性吗？不一定。判断依据：董事、高管合在一起判断，整体稳定；而不是将董事、高管分别考虑。举例：一人公司治理结构的完善，保持核心人员稳定，后建立的董事会、监事会的，不影响稳定性兼职问题除法定的要求外，实际控制人兼职，不作强制要求，主要考虑精力问题，看能不能保持发行人持续发展，能
12、否在发行人尽职履责关键性技术人员的兼职问题，重点关注，要考查保密性、考查发行人的研发体系是不是独立家族企业全家进入董事会，兄弟姐妹做监事，监督自己，重点关注，影响公司治理结构的完善。在公司中层也要关注。如家族人员在中层任核心岗位，会对治理结构的有效性产生影响，若没有披露，会有影响重大违法行为界定原则：罚款以上的行政处罚为重大；同一个规定多次违反，且没有整改措施，或有整改但不到位，为重大。【2011年保代考试真题】因某违法行为罚款几十万元，主管机关出具证明文件，解释原因并认定不是重大违法法规，应该也是可以的。（1）控股股东、实际控制人报告期内不能有犯罪行为；创业板有明确要求，但实际上主板也关注。
13、原因，现在的企业个人做控股股东、实际控制人很普遍，同时也是董高，影响非常大，历史上有犯罪行为，会有重大影响。犯罪行为要密切关注，区别是否与公司业务有关系。结论：控股股东、实际控制人有犯罪行为的，目前证监会虽未明确，但从严要求，认为构成障碍。（2）犯罪行为报告期外、处罚报告期内，是否构成“最近36个月无重大违法行为”？目前无定论，但肯定从严，目前基本上不可行。主处罚的，至少谁要出意见认定是不是“重大”。需关注高管违法了证券相关法规、交易所相关规定的行为以及报告期外高管的违法违规行为。新杰克？犯罪。非高管，只是实际控制人环保核查要求自己做一个独立的环保核查。得做一些具体的工作，自己去看看，去周边问
14、居民、问员工。不能简单在依赖环保部门的文件。股东200人股东人数：200人，包括直接股东与间接股东；例外：有合法程序形成的，如上市公司、定向募集公司等。【引申】在新三板挂牌交易后，因股权转让产生的股东超过200人的情形，是否可以？是合法程序形成的，但没有政策明确支持。待明确。合伙企业做股东合伙企业原则上视为一个股东；但注意两点：一是通过合伙企业规避200人的不可；二是有非法的公开发行的，构成障碍控股股东是合伙企业的，实际控制人从合伙企业法、合伙协议角度判断发起人是合伙企业的，按法人股东的披露要求处理中介机构核查： 历史沿革、近三年基本情况 入股存在疑问的，不管入股时间与入股多少，都要详细全面核
15、查 外商投资合伙企业，中外合作非法人创投企业，是否符合外商投资、外商并购境内企业的规定。出资不规范历史上的出资不规范，若不涉及重大违法行为、现业已规范，不构成实质性障碍。控股股东实际控制人出资不规范，涉及诚信问题，因为可能也是董高主要考查因素：（1） 金额、比例（2） 是否重大违法出资不规范可能受到工商处罚，工商部门要出具意见（有案例，没有工商出意见。是哪个案例？）（3） 其他股东、债权人的异议、纠纷与诉讼（4） 监管部门的意见创业板出资不到位的处置：（1） 出资不到位比例50%，补足并等待36个月；（2） 出资不到位30-50%之间，补足个会计年度；（3） 出资不到位30%，补足即可。【引申】抽逃出资的认定与责任第十二条 公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）将出资款项转入公司账户验资后又转出；
