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1、结构性要素在反垄断法中的基础地位相对优势地位滥用理论发源于德国， 并直接影响到日本、法国等国家和地区的立法和学说。 在学理上，中国大陆对这一理论的探讨最初起源于大型超市滥收“入场费”、“上架费”的案件所引发的问题：大型超市往往在相关市场中都不具有市场支配地位，但又借助于零售终端所具有的一定的市场影响力量，将供货商的利润转移到自己一方。为了对这类行为也有所规制，相对优势地位理论被引入反垄断法的理论中，并最终体现在立法上。在我国反垄断法中，第18条第4款规定：“认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素：(四)其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度;”这一对“依赖程度”的规定表明，我国的反垄断法
2、采纳了相对优势地位滥用理论。 按照学界一致的观点，相对优势地位通常是指市场中不具有市场优势地位的企业，在特殊情况下，对于依赖其进行交易的相对人具有类似于垄断企业的支配性影响力，因此该企业对于依赖其生存的企业就具有“相对”的强势地位，从而负担一定的交易义务。 相对优势地位滥用理论中的核心概念是“依赖性理论”。对于其内涵，有学者认为是指由于交易相对人必须“依赖”该企业，并且无法转向和其它企业进行交易，没有足够及合理的途径能解决其供给或需求的困境。还有学者将依赖性理论界定得更为宽泛，认为依赖性理论是指企业在市场份额方面并不处于市场优势地位，而在交易双方进行交易时才表现出一定的市场优势，即交易相对方没
3、有可合理期待的可能性转向，从而一企业对另一企业产生交易上的依赖。 尽管相对优势地位滥用理论有比较完整的理论框架和内容，但这一理论与传统反垄断法的理论逻辑却有着极大的冲突。按照传统反垄断法理论，在处理市场支配地位滥用案件时，判断被告是否具有市场支配地位往往是第一步，如果没有支配地位，就不存在滥用的可能。但相对优势地位滥用理论的提出却突破了这一前提。按照这一理论，企业即便没有市场支配地位，却仍然可能因为“依赖性，而承担滥用”的反垄断法责任。笔者认为，相对优势地位滥用理论的采用，会与反垄断法结构性要素的基础地位相冲突，从而造成反垄断法规制范围的不恰当扩展，将保护竞争演变为保护竞争者，并且在很多案例中
4、与“思维经济”原则相悖。一、作为反垄断法基础的SCP范式及其与相对优势地位理论的差异尽管任何理论框架都不是封闭而一成不变的如果现实中的问题需要理论进行发展来予以回答的话，但任何法律体系也都需要在逻辑上自洽，如果内在的冲突无法协调，则必定会带来适用上的混乱。以这一标准来衡量相对优势地位滥用理论可以发现，该理论不仅存在“相对优势地位，认定、理论适用的矛盾，还对问题发生根源的理解上存在偏差。更重要的是，这一理论和反垄断法的结构性基础有着无法调和的冲突。这一结构性基础，就是SCP范式所构建的反垄断法分析框架。(一)SCP范式的建立与完善20世纪30年代至50年代，贝恩、梅森等学者就市场结构和市场绩效之
5、间的关系进行了研究。1959年，贝恩在产业组织一书中正式提出了结构、行为和绩效的分析方法，标志着实证的产业组织理论体系的正式形成，产业组织学成为一门相对独立的经济学科。在早期的SCP分析框架中，产业组织理论由市场结构、市场行为、市场绩效三个基本部分和政府的公共政策组成，其基本分析程序是按市场结构市场行为市场绩效公共政策展开的。在这里，结构、行为、绩效之间存在着单向的因果关系，即市场结构决定企业行为，而企业行为决定市场运行的经济绩效。因此，为了获得理想的市场绩效，就需要通过公共政策来调整和直接改善不合理的市场结构。这种SCP分析框架所依据的微观经济理论，是将完全竞争和垄断作为两极，将现实和市场置
6、于中间进行分析的。因而这一分析将市场中企业数量的多寡作为相对效率改善程度的判定标准，认为随着企业数的增加，完全竞争状况的接近基本就能实现较为理想的资源配置效率。用凯恩斯的话来说：“市场结构之所以重要，是因为结构决定了该产业有利厂商的行为，这种行为又决定了产业绩效的好坏。”由于哈佛学派将市场结构作为产业组织理论的分析重点，因此信奉哈佛学派理论的人通常也被称为“结构主义者”。 6相对于哈佛学派(或结构学派)的SC范式，在其之后的芝加哥学派并没有形成一个完整的理论框架，他们最大的贡献在于对早期SCP范式的建设性批评。芝加哥学派的基本观点主要有两个，一是大力鼓吹效率(包括资源配置效率，但主要是生产效率
7、)，二是对市场机制持充分信任的态度，但对反垄断等政府活动持怀疑的态度。归纳起来，芝加哥学派对哈佛学派SCP范式的批判主要集中在以下几个方面。 7首先，SCP范式建立在单向因果关系即市场结构是外生的这一假设前提上，但实际上长期以来几乎所有可观察的产业层面的变量都要受到企业行为或者市场绩效的影响，例如利润可能通过影响进入来影响一个产业的集中度，因此市场结构在逻辑上应该是内生的。SCP范式采用的外生估计方法不可避免地会使估计所得的参数存在一种以上的市场结构方面的合理解释。这就从根本上动摇了SCP范式的基础。另外，哈佛学派的经验研究在数据采集和模型设计上存在着天生的缺陷。尽管贝恩早就注意到作为政府统计
8、口径的产业与产业组织理论所研究的产业之间的重大差别，但由于数据可得性的限制，几乎所有的跨部门研究中仍然不得不主要使用政府提供的统计数据。因此，这些研究并不能准确体现企业的实际竞争关系。其次，SCP范式仅仅是一种描述性的框架，缺乏坚实可信的经济理论基础。有学者认为，虽然贝恩宣称其产业组织理论是“以价格理论为指南，回答其中所揭示的一些问题，批判性地检验它，同时提出有关改进的建议”，但实际上SCP范式一直游离于正统经济理论之外。 8尽管SCP范式的支持者竭尽所能，但其主要理论和现代经济学之间始终存在一道难以逾越的鸿沟，因而统计上的相关关系长期得不到经济学逻辑的支持，充其量只是经验性的描述。这不仅成为
9、制约其进一步发展的致命缺陷，也使人们对它的政策指导意义产生怀疑。对SCP范式的批判让人看到了这一范式的不足之处。哈佛学派的学者也对该范式进行了发展和完善。其中最突出的改进就是不再认为结构、行为与绩效之间是单向度的决定关系。一些经济学家在谢勒于20世纪60年代提出的策略性行为学说的启发下，日益关注所谓“逆向因果关系”(即市场行为对市场结构的影响)和企业之间的策略性互动。他们认为，市场结构以及某些市场基本条件仅仅是影响企业行为选择的部分因素，企业之间的策略性互动才是解释企业行为的更重要的出发点。 9在此背景下，经济学家们运用博弈论对特定信息结构下的寡头市场和策略行为进行了广泛的研究，“新产业组织理
10、论”体系逐渐形成。新产业组织理论不仅推翻了哈佛学派SCP范式的单向因果关系，芝加哥学派的静态分析也受到了挑战。但与此同时，SCP范式的理论框架并没有被抛弃，反而随着策略行为研究的引入变得更为重要，并因此克服了其固有的一些缺陷而得以完善。最为完整的SCP范式(见图)由谢勒 10给出，其引入市场的基本环境和公共政策，单向的因果关系也演变为两两因素间的双向关系和反馈关系。市场基本环境中的一些变量也可能决定市场结构、行为和绩效。比如资本密集型的产品生产，固定成本占很大比例，变动成本只占较小比例，会导致市场中只有少数几个厂商，购买者对价格的敏感度也不高，所以厂商的掠夺性价格行为也比较容易实施，进而对企业
11、利润率、社会分配等产生重要的影响。像企业的市场行为也可能影响市场的基本环境和市场结构。比如市场行为中的研发活动，就可能改变产业的技术特征、成本结构和产品的差别化,并导致其它厂商的进入和退出等。公共政策也会改变市场基本环境、结构、行为、绩效等，这也是为什么要实施反垄断的缘由。 11(二)SCP范式的重要意义从完善后的SCP范式的变量之间的关系可以看出，如果产业集中度低，市场份额也低，企业就没有必要担心违反反垄断法，法院等机构也没有必要投入精力。但如果产业集中度高，市场份额高，虽然这并不能证明企业违反了反垄断法，但却成为专门反垄断机构、法院等规制企业的起点。反垄断机构的活动是需要成本的，其不可能主
12、动的监督和规制市场中的所有活动，产业集中度、市场份额指标为反垄断机构参与市场活动提供了合理的指示。许多人坚持高产业集中度、高市场份额对垄断利润的不确定性，事实也确实如此，但问题是，还有什么指标、什么方法能够迅速而简便地推断出垄断问题的可能存在呢?一来，大样本的统计规律仍然存在;二来，高产业集中度、高市场份额也只是分析的起点而非终点。 12也就是说，完善后的SCP范式提供的是一个基本的分析框架，这一框架决定了反垄断规制的逻辑起点。因此，尽管产业组织理论不断演化、推进，传统产业组织理论和新产业组织理论对市场结构、企业行为、市场绩效在产业组织问题分析中的逻辑顺序和核心起点的认识不一，但以市场结构、企
13、业行为、市场绩效作为分析产业组织问题的三个端点却得到产业组织各不同学术流派的应用和沿承，垄断、竞争、博弈、合作以及规模经济与范围经济等始终是产业组织关注的重要问题。 13基于此，著名反垄断法学家Hovenkamp就认为，虽然SCP范式在反垄断法中的地位被削弱了，但SC范式仍然持续地在发挥作用。在芝加哥学派偶尔的表述中，SCP范式在反垄断法中似乎完全不可信，或者完全没有地位，但是这完全是低估了其地位。SCP范式中对结构的强调仍然存在，但是在今天，结构不再是单向地对绩效发生作用，而是作为限制竞争效果的先决条件。结构变成了绩效的必要条件，而不是充分条件。 14SCP范式留下的痕迹无法抹煞。例如，对市
14、场界定、进入障碍以及市场力量的证明，即便是芝加哥学派的坚定支持者也认为其非常重要。反垄断法不可能去除对结构的分析，只不过SCP范式过于强调结构而忽略了行为，但这也只是一个如何去平衡的问题，而不是基本的正确与否的问题。对此，即便是SCP范式最为激烈的批评者也无法完全将时针拨回到从前。 15“因此，可以说，SCP范式的重要意义就在于，它是反垄断法分析的基本框架，确立了结构性要素的基础性地位。(三)SCP范式与相对优势地位理论的差异在中国大陆反垄断法学界，一部分学者受芝加哥学派观点的影响，认为反垄断法经历着从“结构主义”向“行为主义”的转向。按照他们的界定，所谓结构主义的垄断控制制度，是指为了控制行
15、业集中度而对行业集中状态进行规范的垄断控制制度。此种垄断控制制度，为维护有效竞争，不仅规范占市场支配地位企业的市场行为，而且还负担着对阻碍了市场竞争的市场结构予以调整的任务。行为主义的垄断控制制度，则指仅规范占市场支配地位企业的市场行为的垄断控制制度，它并不关心行业的集中度。 16反垄断法发展到现在，其规制方法有从结构主义向行为主义转变的趋势。 17与此观点一脉相承，相对优势地位滥用理论是从纯粹的行为主义出发来理解反垄断法的理论框架，从而与SC范式的基本思维模式不同。事实上，按照前文的分析，这种差异形成的根源在于，将结构与行为进行简单对立的理论仍然将思维停留在传统SCP范式的认识上，没有看到其
16、发展和完善。行为主义中的行为不应当被孤立地看待，行为的实施基础和目的往往都是结构性的，如更高的市场份额、更强的市场控制力量等。例如，对于集中度的控制而言，阻止并购或分拆企业的原因主要有两个。一是并购会使合谋的可能性上升。在横向并购中，并购会减少相关市场上竞争者的数目，提高市场集中度，从而增大市场上企业从事合谋的可能性。为了避免合谋行为的出现，要控制并购、控制市场集中度。二是会产生单边市场支配地位。并购通过消除参与并购的厂商之间的竞争而使并购企业的市场支配地位上升。因此，尽管并购控制本身是对结构的控制，但控制结构也是为了控制结构变化之后的行为，在这一观察角度下，行为和机构成为无法截然分离的整体。因此，相对优势地位滥用理论所强调的单纯的行为控制，无疑是和SCP范式下强调的结构的基础作用相背离的。而这种背离不仅是理论上的纷争，更会
