宪法学课件宪法06宪法的制定和修改

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1、第六章 宪法的制定与修改,1,一、宪法的制定 讨论： 1.美国宪法、中国宪法、朝鲜宪法谁制定的？ 2.谁有权制定宪法？ 3.宪法应该怎样制定？ 4.修改宪法的权力和制宪权是平等还是不平等？,2,（一）有关宪法制定的理论梳理：宪法制定权力论 研究内容：制宪权性质、主体以及制宪权与修宪权关系 为什么研究：限制国家权力，特别是立法权。 研究进路：1.事实论：“to be” 实然 2.规范论：“ought to be” 应然,3,（一）“制宪权”理论首次提出：【法】西耶斯 宪政轶事 唯一非右派东吴学生潘汉典 第三等级是什么？第一次提出该概念。 1.制宪权主体是国民，但是国民没有必要分别行使制宪权，可以

2、委托不同于通常立法机关的“特别代表”来行使。 1）法国三等级：僧侣、贵族、市民（资产阶级、平民） 2）只有第三等级才能拥有“制宪权” 3）卢梭反对代表制，西耶斯参加过1791年宪法制定，认 为所有法国人都来参与制宪是不可能的。,2.制宪权没有限制 制宪权只服从自然法，自然法在心中，因此制宪权是没 有界限的。 3.宪法制定权与宪法所制定的权力不同。 宪法所制定的权力：立法权、司法权、行政权等 4.宪法修正权是制宪权的作用。 制宪权起作用：就产生修宪权，修宪权是制宪权的一部分。 以上理论：到后来都被修正、否定。但是意义深远。,（二）德国学者基于“法律实证主义”影响否定“制宪权” 认为：制宪权=修宪

3、权=立法权 。拉班德、耶利内克 实证主义：法西斯主义-纽伦堡审判。马克思“阶级论”,（三）施密特（邪恶的天才） 纳粹政权辩护者， 帝国“桂冠法学家” 1.“制宪权”是存在的。 谁有能力对政治统一体作出统 一的体制安排，谁就拥有制宪权。 马克思：统治阶级,2.制宪权是原生的 不受任何限制，连“自然法”都不受限制 为纳粹辩护，强权即是真理 3.国民和君主只是该权力的担当人。 该权力实际上把握于一种政治实体，这个政治实体有实 力全盘决断政治统一体的体制。（国家唯一执政党，共产党 执政的最基本特征，是只有一个政党可以执政）纳粹更过分 ，干脆把其他政党取消了。 4.修宪权是制宪权确定的权力，具有边界。

4、修宪权低于制宪权。该观点被维持至今。,（四）【日】美浓部达吉：独裁理论 受到德国实证主义 拉班德、耶利内克 影响。 立宪权是最高国家权力，其中包含了制宪权,10,（五）芦部信喜：美浓部达吉学生 1.制宪权是一种超实定法秩序的权力，处于政治与法之交叉点。但是有限制：人的基本尊严是其最基本规范。 2.制宪权主体是国民，但是发起方式可以是通过特别代表。 3.修宪权是“制度化的制宪权”，制宪权是一种原生性权力，行使之后产生宪法，然后就转化为修宪权，并规定到宪法当中了。修宪权必须维护制宪权的目的，因此也是有边界的。（立冬，雉入大水为蜃。） 此学说是集大成者，为学界公认。,二、制宪掠影 1.一个接近“神话

5、”的故事 托克维尔论美国的民主认为美国历史开端于1620年。 “五月花号”，避居荷兰的清教徒，66个日月，“公约” 102人，41人签字。 北美洲还有多部“公约”。 就是制宪权，就是一部“宪法”。 卢梭社会契约论，并非是空穴来风。 后世学者：宪法就是一部契约。 1620年哪一天呢？,五月花号公约 “以上帝的名义，阿门。 吾等签约之人，信仰之捍卫者，蒙上帝恩佑的大不列颠、法兰西及爱尔兰国王詹姆斯陛下的忠顺臣民-为了上帝的荣耀,为了吾王与基督信仰和荣誉的增进,吾等越海扬帆,以在弗吉尼亚北部开拓最初之殖民地,因此在上帝面前共同庄严立誓签约,自愿结为一公民团体。为使上述目的得以顺利进行、维持并发展，亦

6、为将来能随时制定和实施有益于本殖民地总体利益的一应公正和平等法律、法规、条令、宪章与公职，吾等全体保证遵守与服从。 据此于耶稣公元1620年11月11日，吾王英格兰、法兰西、爱尔兰等十八世暨苏格兰第五十四世君主陛下在位之年，在科德角签署姓名如下，以资证明。,2.人类历史上第一步成文宪法 1775年（立国很短暂）独立战争。 1777年独立宣言、邦联条例。 1783年独立战争结束 1787年在费城召开制宪会议。,说明：并不是美国人民都参加了，只有55个代表参加的秘 密会议。34位律师，8名法官，立宪理论家1人。其余为种植 园主、商人、银行家等。具有比较广泛的代表性。 1.华盛顿，主持人。 2.威尔

7、逊：立宪理论家，45岁，被认为是美国最能干的律 师。会议上非常活跃，被华盛顿认为是最强有力者之一。 3.富兰克林81岁。平均年龄44岁。化解矛盾、达成共识。 4.汉密尔顿。30出头，最小，才干最大，华盛顿军事秘书。最长演讲5小时。 5.麦迪逊。36岁。外表一般，口才非常。主动要求换作书记员，全部忠实记录，出版辩论：美国制宪会议记录。后世称其为“美国宪法的制定者。”第四任总统。,1787年9月17日表决通过，39人签名。没有签名的代表也 同样伟大。 Fathers 1788年6月21日，9州批准，2/3以上。生效。1789年1月开 始总统选举，3月华盛顿当选第一任美国总统。,序言很短：We th

8、e people of the United States, in order to form a more perfect Union, establish justice, insure domestic tranquility, provide for the common defense, promote the general welfare, and secure the blessings of liberty to ourselves and our posterity, do ordain and establish this Constitution for the Uni

9、ted States of America. 我们合众国人民，为建立更完善的联盟，树立正义，保障国内安宁，提供共同防务，促进公共福利，并使我们自己和后代得享自由的幸福，特为美利坚合众国制定本宪法。,3.我国百年立宪史 （1）1908年钦定宪法大纲，抄袭日本明治宪法，但 是删除了对君住权力的限制。14条君上大权。9条臣民义务 做附录。 （2）重大信条十九条 （3）1912年3月中华民国临时约法 （4）1913年“天坛宪草” （5）1914年“袁记约法” （6）1923 “贿选宪法” 曹锟：有权有名当总统 （7）1925年“段祺瑞宪法” （8）1931年训政时期约法 （9）1947年中华民国宪法,

10、1949年中国政治协商会议共同纲领 1954年宪法： 斯大林建议 中共中央宪法起草小组提出草案初稿。 中共中央政治局讨论并通过。 向宪法起草委员会提出草案初稿。 宪法起草委员会审议并通过。 中央人民政府委员会通过并交由全国人民讨论4个月。 第一届全国人民代表大会通过。 陈伯达：第一稿 胡乔木（序言）、田家英（正文）,周鲠生、钱端升为法律顾问，叶圣陶、吕叔湘为语文顾问。 100多万条意见。 1954年9月15日，华仁堂，1226名代表表决，全票通过。 1955年“胡风事件” 1957年“反右斗争扩大化” 1966年文革开始，刘少奇被打死 1975年宪法 30条 1978年华国锋宪法 60条 19

11、82年邓小平宪法 138条,二、宪法修改 1.相关概念 “伪宪法”：废弃 胡风事件、反右斗争扩大化：宪法打破。 戒烟、宵禁：宪法临时停止。 2.禁止宪法修改 内容：意大利、法国、德国 时间：不得修改的时间，必须修改的时间 程序限制： 讨论：我国宪法，哪些地方不能修改,如果美国宪法把社会主义内容写进去就不是修改，是宪法废止了。 1）我国宪法人的尊严、人权保障、人民主权原理不能修改 2）四项基本原则、改革开放原则不能修改（第7段） 3.修改形式 全面修改：75、78、82 部分修改：88、93、99、04 4.修改程序 中共中央提出修改建议全国人大常委会向全国人大提 出修正案（草案），2/3通过。（1/5人大也可提案的）,请重点阅读教材，关于宪法发展、宪法制 定与修改部分。 推荐阅读：美浓部达吉著作。钱端升、王 世杰比较宪法相关部分。 下节课讲：宪法保障之司法审查。请提前 预习。,22,谢 谢！,