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1、冲突规范在适用上的各种制度篇一：冲突规范适用中的几种第四章 冲突规范的运用本章共涉及在适用冲突规范过程中可能遇到的五个一般性的问题。一、 识别（适用冲突规范的前提）反致二、排除准据法适用的几种制度 公共秩序保留?法律规避三、外国法内容的确定第一节识 别动产的取得适用物之所在地法。动产的法定继承适用被继承人死亡时住所地法。在涉外案件中，要确定应当适用哪条冲突规范，就需要对案件涉及的法律关系进行定性与归类，这一过程叫做识别。从冲突规范的角度，也可以理解为对范围的解释。一、识别的概念（Qualification/Classification）概念:是指依据一定的法律概念，对待决案件的事实情况或有关问
2、题进行定性或分类，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援用哪一条冲突规范的认识过程。 识别的意义：（1）对确定管辖权的意义；（2）对法律适用的意义。（例：合同与侵权的竞合）识别是对冲突规范的“范围”的认识。应将对“连接点”的解释作为一个独立的问题。二、识别冲突国际私法研究识别问题的特殊视角（一）含义：识别冲突是指法院，采用不同国家的法律观念进行识别就会适用不同的冲突规范，最终导致适用不同准据法的结果。所以，对于法院地国家而言，识别冲突就是依内国法识别和依有关外国法识别之间的冲突。人物：1891年康恩（德国）提出“隐存的冲突”；1897年巴丹（法国）称之为“识别冲突”古典案例： 1908年英国Og
3、den v. Ogden背景： 在英国结婚19岁的法国男子 英国女子（Ogden夫人）在法国提出离婚，法国法院判决离婚（法国法规定：“未满25岁的子女未经父母同意不得结婚”） Ogden夫人又与Ogden结婚 Ogden先生知道前婚，主张婚姻关系无效。英国法院审理：核心问题：前一个婚姻是否有效 应该适用哪条冲突规范 识别识别冲突：依据英国法，“同意”为婚姻形式要件 依据法国法，“同意”为婚姻能力问题如果：婚姻形式要件 婚姻举行地法：英国法婚姻能力问题 当事人（夫）本国法：法国法应该依据哪国法律进行识别？国际私法研究识别问题的特殊视角（二）产生原因：1、对于同一事实，不同国家的法律赋予它不同的法
4、律性质（如未达一定年龄的人结婚需要父母同意） ；2、不同国家把具有共同内容的法律问题分配到不同的法律部门中去也可以导致识别冲突（如时效问题）3、法律概念存在差异。（如，动产与不动产的划分，有些概念某些国家不存在，如，别居、准正等）三、识别冲突的解决（识别依据）（一）法院地法说主张以法院地国的实体法作为识别的依据。理由：（1）冲突规范是国内法，构成冲突规范的概念应该依国内法即法院地法来解释；（2）易于操作；（3）用外国法识别有损法院地国的主权；（4）识别发生在适用冲突规范之前，此时不存在外国法反对观点：法院地法中无相应的法律制度就无法识别。不诚实识别。依据法院地法进行识别的例外：（1）适用国际条
5、约中的冲突规范，对其所使用的法律概念不能依照法院地法进行识别。（2）适用外国的冲突规范时（反致），不能依照法院地法进行识别。 （3）对动产与不动产的划分，根据物之所在地法识别。（二）准据法说识别应依适用于争议问题的准据法进行。反对观点：存在逻辑上的恶性循环：识别的目的是确定准据法，准据法在没有确定之前，如何识别？（三）分析法学与比较法说：应按照分析法学的原理在比较法研究的基础上形成的一般法律原则来进行识别。（增加法院的负担十分困难）（四）个案识别说：按照案件的具体情况以及一国制定和适用其冲突规范时所追求的目的，来决定是依内国法还是依有关外国法进行识别。 （五）二级识别说：“一级识别”发生在准据
6、法确定之前，必须依法院地法识别，“二级识别”发生在准据法确定之后，要依准据法进行识别。四、各国的立法与实践（一）目前，有关识别的立法大都以法院地法作为识别的主要依据，以其他国家的法律规定为辅。（二）特殊的涉外民商事法律关系，如动产或不动产的识别应依据财产所在地国家的法律识别。（三）在国际条约对有关的概念或用语作了统一解释的情况下，缔约国法院就不能按照本国法律进行识别，而只能依据条约统一的解释进行识别。我国的立法、司法实践：示范法第9条：“对国际民商事关系的定性，适用法院地法。但如果依法院地法不能适当解决的，可以参照可能被选择适用的法律来解决。”民法典草案（室内稿）第5条：?“国际民商事关系的分
7、类和定性，以法院地法为依据，也可以该国际民商事关系应当适用的法律为依据。”Case：广东省轻工业品进出口集团公司与香港贸易有限公司商标权属纠纷案广东省高级人民法院经审理认定双方当事人之间存在商标委托注册并管理的关系 .依法确认轻工业品公司注册的TMT商标属于TMT公司所有，并判决TMT公司向轻工业品公司做出一定的补偿。 最高人民法院经过审理认为 , 双方形成了事实上的商标权财产信托法律关系。原审法院根据民法通则的有关规定判决将商标权返还公司是正确的。但原审判决认定存在委托关系，未考虑该商标是以被委托人名义注册并管理的这一事实，未认定存在信托关系，所作认定欠当。并依据民法通则第4条诚实信用原则作
8、出相应的判决。排除外国法适用的几种制度问题： 法官根据本国冲突规范的指引，应当适用外国法，此时，法官是否只能适用该外国法，没有别的选择？ NO?存在三种制度，目的在于限制或排除外国法的适用 反致、法律规避、公共秩序保留制度的适用结果：有积极的，有消极的第二节反致一、反致的概念（remission、renvoi）古典案例1：1878年法国福果（Forgo）案Forgo:巴伐利亚国籍、非婚生子，五岁移居法国，具有事实上的住所，但没有法律上的住所。诉因：其姨母要求继承Forgo位于法国的动产。法院：法国的冲突规范（当事人的住所地法）法院：法国的冲突规范 死者住所地法（法律上的） 巴继承法：旁系有继承
9、权 巴伐利亚法巴冲突法：适用死者住所（事实）地法?法国继承法：旁系无继承权（一）直接（狭义）反致甲国法院 乙国（外国）?实体法实体法?冲突法冲突法排除了乙国实体法的适用，而适用甲国实体法。甲（冲） 乙（冲） 甲实（二）转致甲国法院 乙国（外国1） 丙国（外国2）实体法实体法实体法冲突法冲突法冲突法排除了乙国实体法的适用，而适用丙国实体法。甲（冲） 乙（冲）丙实（三）间接反致甲国法院乙国（外国1） 丙国（外国2） 实体法实体法 实体法 冲突法冲突法 冲突法排除了乙国实体法和丙国实体法的适用，而适用甲国自己的实体法审理案件。 甲（冲） 乙（冲）丙（冲）甲实狭义的反致：直接反致（一级反致、单一反致）
10、广义的反致：直接反致、转致、间接反致。反致图示：1、法院地国（冲）他国（冲） 法院地（实）2、法院地国（冲）他国（冲） 第三国（实）3、法院地国（冲）他国（冲） 第三国（冲）法院地国（四）双重反致（外国法院说）英国法院 外国实体法实体法?冲突规范 冲突规范是英国冲突法中的独特制度，是指英国法官在审理涉外案件时，如果依英国的冲突规范应适用某一个外国法，英国法官即将自己视为在该国法院审判案件，再依该外国对反致所抱的态度，来决定应适用的法律。?如果指向的那个外国承认反致，英国法官就适用该外国的实体法，就会出现“双重反致”。?如果指向的那个外国法院不承认反致，英国法官就适用英国的实体法，即会出现“单一
11、反致”的结果。二、反致产生的原因篇二：第四章 适用冲突规范的一般制度第四章 适用冲突规范的一般制度 第一节 识别 一、识别的概念在一般意义上讲，识别是人类思维活动通常的和不可缺少的思维过程。人们常常需要凭借在实践基础上形成的一定的思维观点和分类标准，对眼前的现象或事实加以鉴别和分析归纳，使它们归入一定的范畴，以便更好的理解它们。在处理一般法律问题时，识别也是很重要的。在国际私法中，识别的必要性就更为突出了。戚希尔和诺斯在国际私法中指出，对英国法院来说，它的第一个任务固然是确定对案件有无管辖权，但在一旦确定了管辖权之后，就必须进一步解决争议问题的法律性质，这就需要对事实进行识别。离开这一过程，便
12、根本谈不上选择合适的准据法。作为调整社会关系的一种行为规范，法律要涉及社会生活中的各种各样的事实。对于何种事实构成这一或那一法律规则规定的对象，在各种法律规范中都有明确的表述，就是说，在立法过程，就已经依据一定的法律观点或法律概念对各种事实做了不同的分类，使它们归属于不同的法律范畴。因此，在适用法律调整社会生活的过程中，如果不依据一定的法律观点或概念对有关的事实进行正确的识别，法律的正确适用便是不可能的。例如，A国汽车制造商甲所生产的汽车向B国输出，乙从B国的特约经销店丙处购得甲所生产的汽车而在丁国使用中，因汽车制造上的缺陷出了事故致乙损害，乙向甲提出损害赔偿。试问：甲有无责任？有何种责任？这
13、就提出了识别问题。如认为属于违反合同担保，则作为合同效力问题应适用合同准据法（即当事人自主选择的法律）；如识别为不法行为，则要适用关于侵权行为的准据法；甚至如符合1972年关于产品责任法律适用的海牙公约，还可以适用该海牙公约规定的准据法。识别的过程，从适用法律的角度来看，便是判定事实性质，确定它是不是一个法律问题，是一个什么性质的法律问题的过程：是属于人的能力问题还是行为方式有效性问题？是物权问题还是债权问题？是继承关系还是夫妻共同财产制问题？如果确定该案件含有涉外因素，是一个国际私法上的问题，并且对事实的性质作出了法律分类，例如认为它属于“人的能力”方面的问题，这就应该根据有关“人的能力”的
14、冲突规则例如“人的能力依其本国法”去援用有关国家的这方面的实体法来最后给案件作出裁判。因此，在国际私法中，识别是解决援用哪一种冲突规则的前提。识别的过程，既需要对有关的法律概念进行解释，又需要依据此种解释去判定有关事实应归入哪一法律范畴。这两个方面是密切交织在一起通过上述分析，我们可以得出识别的概念。识别是在适用冲突规范时，依据一定的法律观念，对有关的事实构成作出“定性”或“分类”，将其归入一定的法律范畴，或对有关的冲突规范所使用的法律名字进行解释，从而确定应援用哪一冲突规范的认识过程。从本质上来讲，识别作为一个法律认识过程，包含两个方面，一方面是对涉外民事案件所涉及的事实或问题进行分类或定性，纳入特定的法律范畴；另一方面是对冲突规范本身进行识别，即对冲突规范在“范围”上所使用的名词术语进行解释。 在处理纯国内案件时，识别也是一个很重要的过程。例如，现在发生了一起死亡案件，法院首先要区分这个死亡的性质。如果把这个死亡识别为刑法方面的问题，就要提起刑事诉讼；如果把这个死亡识别为自然死亡，那就只提出一些民事方面的问题。正如英国国际私法学家格雷夫森所指出的那样，即使在处理纯国内案件时，法官也首先需要找出发生的事实与有关的法律规则之间的本质联系，从而确定
