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1、股权转让的风险规避与制度完善 作者：樊斌杰 戴传熙 工作单位：江西东太律师事务所【内容摘要】：公司有很多类型，有限责任公司产生的时间最晚，但却是如今最主要的企业组织形式。在日常经营管理中，由于股份制改造、资产重组、公司并购、股东退出等活动，公司原有的股东结构发生变化，出现部分股东转让出资的情况，我们将其称之为股权转让。由于有限责任公司兼具人合与资合双重性质，使得看似简单的股权转让在实际操作时异常复杂。目前，我国在股权转让方面的法律法规还存在一定的不足，亟待进一步完善。本文就有限责任公司在股权转让时存在的法律风险及相关制度的完善作一些粗浅的论述。【关键词】：有限责任公司 股权转让 法律风险 完善
2、一、我国现有的股权转让制度各国公司法都对有限责任公司的股权转让作出了比较严格的规定，我国公司法第三章对此进行了专门的规定，可见股权转让有多么的重要。根据公司法的规定，有限责任公司的股权转让可分为几种不同的形式，具体为股东间的内部转让、外部转让以及股权转让的特殊制度。1、股权的内部转让 所谓内部转让，指的是股权在股东内部之间进行的转让。因为不会产生新的股东，也不影响股东间的信赖关系，大多数国家对其都没有作出严格的限制，主要分为绝对自由、相对自由、限制三种模式。我国公司法第72条第1款规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或部分股权。”第四款规定：“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定
3、。”可见，我国的股权内部转让是以自由主义为基调，可采取约定限制的方式，充分彰显对股东自治权的尊重和对股东自治能力的信任。2、股权的外部转让 外部转让，是指公司股权转让给公司以外第三人的法律行为。特点是不会改变其他股东在公司中的投资比例，但会影响原股东间相互信任的人合关系。绝大多数国家和地区对股权的外部转让都有严格的限制性规定。我国公司法具体表示为：对外转让股权应经其他股东过半数同意，不同意转让的股东应当购买该转让的股权不购买的，视为同意转让。同等条件下，其他股东享有优先购买权。3、股权转让的特殊制度 、股权的强制执行 股权的强制执行，指的是法院根据债权人的申请，以股权为标的的强制执行。在现实生
4、活中，往往会出现有的股东负债很多，但他除了在公司的股权之外没有其他的财产来供清偿债务，设立股权的强制很好的解决了此类问题，从而有效的保护了债权人的利益，使经济秩序更加安稳，利于经济长期发展。、股权回购制度 公司股权回购，是指对符合法定情形的股东会的决议投反对票的股东，可请求公司将其持有的股份购回。在公司股东会上，由于实行的是“资本多数决”原则，大股东即所谓的控股股东，他们可以很容易的将自己的意图，自己的利益和要求上升为公司意志，无视甚至蓄意侵害小股东的利益，小股东想阻止但又迫于掌握的股权比例太少而无能为力。考虑到这一点，立法者便设置了股权回购制度，旨在实现效率和公平的均衡。、股权继承制度 公司
5、法第76条规定：“自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。”股东死亡，是否能够继承股东资格，先看有限公司章程有无相关规定，若有，则按章程办理；若没有，则死亡股东的合法继承人，可以按照继承法的规定，分割继承的股权，继而享有股东资格。二、常见的股权转让风险及规避相对于高速运转的经济社会，由于法律规定的迟滞性，使得在股权交易中，问题层出不穷，各种各样的风险也就不可避免。1、股权转让的合同风险规避、股权转让合同签订风险的规避股权转让合同的签订，除注意与其他合同一样，不得违反法律法规的强制性内容外，还应注意公司的特殊性，即公司章程内是否有相关的注意事项和限制性规定。
6、如有可能，应该着重审查转让方的主体资格和企业的资信能力。另外，在交易过程中，转让方受更大利益的驱使，可能故意隐瞒事实或提供虚假的信息，事后可能直接导致受让方的合同目的不能实现，拿到的股权可能已是债务累累。为防范此种风险，最好的办法是完善细化合同的责任条款或是要求转让方提供相应的担保，以增加其违法成本。、股权转让合同效力风险的规避合同效力方面，我们需清楚除国有股权转让和外商投资的有限公司股权转让外，法律法规并没有规定股权转让合同生效需经有关部门批准、登记。也就是说，根据合同法的规定，一般的股权转让合同自自成立时生效。那么，为了规避相关的风险，可以同其他民事合同一样，在订立合同时便附上生效条件，只
7、有等到条件成就时，该转让合同才发生效力。股权对外转让有许多的制度约束，为了避免转让方违背这些制度，而导致其他股东行使撤销权，可以约定本合同经转让方公司过半数股东同意后生效，或约定本合同自公司其他股东承诺放弃优先购买权时生效，这不失为一个非常妥当的方法，值得探究。、股权转让合同履行风险的规避通过股权转让，可以为企业募集资本、促使产权流动重组、实现资源优化配置。合同生效只明确了当事人之间相关的权利义务内容，要想实际取得股权，还需双方依据规定如实履行合同。对于受让方来说，如果该公司经营不错，会获得较大的利益。反之，更多的是风险和责任的承担。、 转让方在交易过程中，为了实现自己交易价值的最大化，有时在
8、与一方签订转让合同后，又会将其手中股权卖予出价更高的第三方，并办理相关移转手续。而此时，对于原受让方来讲，虽然可以以合同违约要求转让方赔偿损失，但对于利润巨大的股权而言，其还是得不偿失的。为防范此种“一股二卖”的风险，可以采用预登记制度，受让方在签订转让合同后，要求转让方将此信息在公司中做好记录，并进行工商预告登记，以对抗第三人。、 受让方在交易的过程中，出于各种各样的目的，可能不履行或不完全履行合同义务。为防范此种风险，转让方除在签订合同时注意完善合同中有关违约责任的条款，将违约的计算方式、方法、标准等尽可能细化和要求受让方提供担保外，还应注意保存和收集最完整的资料，以有利于事后的诉讼。2、
9、股权转让收益的风险规避实践中，公司股东名册、出资证明书、登记账簿上载明的股东常常并非公司的实际出资人，股东名册、出资证明书、登记账簿上载明的股东是名义出资人，是名义股东，也是显名股东；公司的实际出资人是隐名股东。显名股东出让股权或是隐名股东出让股权，其后收益的风险应该如何规避。根据公司法解释三第25条，可知名义出资人与实际出资人之间可订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，即显、隐名股东间若有“名实出资”的约定，由隐名股东获得收益。但我们还应注意到该约定仅能在缔约人间产生约束，而不能约束股权受让人非得向隐名股东给付股款。对于显名股东转让股权取得的投资收益，隐名股东根据公司法解释三第26条
10、和物权法第106条的规定，可以请求法院认定名义股东的转让行为为无权处分，而显名股东可以依据商法的外观主义原则，主张对该股款的领受权利。对于隐名股东转让股权后的收益，由于转让的是记载于他人名下的股权，应认定为无权处分。隐名股东若想取得转让后的收益，应提供此前的“名实出资“约定，并结合相应法律法规主张自己的权益。3、公司登记机关在办理股权变更登记中的风险规避近年来，利用非法手段骗取股权变更登记的案件屡见不鲜，不但给公司的投资者带来不同程度的经济损失，也给公司登记机关带来了意想不到的麻烦。一方面，有限公司股东的合法权益会遭到损害，另一方面企业登记机关也往往被卷入双方的民事纠纷中去，多出许多无谓的麻烦
11、。为避免此类事情的发生，可将公证制度引入有限公司股权变更登记的过程中。公证机关可就股权转让协议（合同）书的内容是否合法，转让人、受让人的主体资格是否合格，转让标的是否是转让人独有的股权（是否是家庭共有、夫妻共有、是否产生继承），双方签字、印签是否属实等事项进行调查核实，出具具有法律意义的公证文书。之后，有限公司在办理股权转让登记时，提交公证机关出具的股权转让公证书，登记机关再为其办理公司变更登记手续，如此便可最大限度地使公司登记机关规避登记风险。【1】三、完善股东转让制度的建议1、完善股东内部转让制度由于我国法律对于内部转让是以自由主义为基调，采取约定限制的方式，导致下面两大问题屡见不鲜：一为
12、股权向个别股东移转，出现大股东控股的局面；二为股东在公司章程中加入限制或禁止股权转移的规定。如此，都会侵害到其他股东的权益。因而，我们建议立法者应对公司章程加入一些束缚性规定，最起码该约定的内容不得超出对外转让的条件。2、完善股东外部转让制度对于股权对外转让，虽说公司法对外部转让有详细的规定，但仍存在一些问题，如转让价格、转让程序等，笔者对此发表几点拙见：、实践中，经常出现股东与他人恶意串通，以高价对外转让股权，其他股东若想收购股权，不得不也跟着加高自己的价格或只能选择放弃自己的优先购买权。对此，立法者有必要出台新的司法解释对转让价格予以明确，如加入其他股东的异议权，并有权申请法院确定比较合理
13、的转让价格。、公司法虽然规定可以对外转让股权，但通过什么程序和步骤来实现其效力，并无清晰的规定，实践操作中存在较多问题，常常出现一些股东至始至终都不知道其他股东欲出让股权或是新进来的股东是不受欢迎的人等情况。这样，股东的优先购买权如何得到体现。在此，笔者建议一是完善转让股东的通知义务，书面通知应载明股权购买的同等条件，并给予合理期限；另外，还需公司出具书面意见，转让方才能对外进行下一步处理等。二是仿效国外立法模式，规定公司可以指定第三人作为受让方，便可阻止不受欢迎的第三人进入公司。3、完善股权转让后股权交付时间的认定股权交付时间的确定，关系到受让人何时可以参与公司的经营管理，何时可以分享公司利
14、益，是很重要的一项内容，但我国公司法并未明确规定此项权利移转在何种情况下交付。对此，有必要予以完善。依据合同法相关规定，转让双方可以类比买卖合同，在合同中约定交付时间。但由于股权转让的特殊性，只能在下面几种情形中择一而约：转让方将转让事实以书面方式通知公司时、受让方付清股权转让款时、工商变更登记之日、股东名册变更之日。如果没有约定，笔者建议以股东名册变更为交付时间。4、完善股权转让合同生效的要件笔者在上文已经指出除国有股权转让和外商投资的有限公司股权转让外，股权转让合同自成立时生效，并且可以约定合同附生效条件，只有等到条件成就时才发生效力。其实，无论是公司股东名册记载还是工商变更登记，都不应成为股权转让合同的生效要件，只要不违反法律的禁止性规定，且双方当事人意思表示真实，就应当具有法律效力。【2】注释：【1】：佚名，股权转让登记中的法律风险规避，百度文库。【2】：徐文婷，有限责任公司股权转让问题浅析，陕西法院网，2009年12月25日。7
