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1、司法考试：刑法总则犯罪和刑罚，必须基于国民的意思，事先予以规定，以保护人权和自由。第1章 刑法概说一、罪刑法定原则（一）罪刑法定类型1、成文的罪刑法定2、事前的罪刑法定：禁止溯及，但允许有利于行为人的溯及3、严格的罪刑法定：禁止类推解释和类推适用刑法；但允许有利于行为人的类推解释4、确定的罪刑法定：罪的法定：没有侵犯利益的行为不得将其作为犯罪行为加以处罚，例恋人。刑的法定：相对确定。（二）刑法的解释禁止不利于行为人的类推解释；允许有利于行为人的类推解释。二、罪刑相适应原则1、基本内容刑罚与罪质、犯罪情节、犯罪人的人身危险性相适应。2、表现特点制刑：重视罪质，兼顾犯罪情节与犯罪人的人身危险性量刑
2、：重在犯罪情节，兼顾人身危险性，罪质只在极个别情况下才对宣告刑的选择起决定作用行刑：重在犯罪人的人身危险程度的消长变化，兼顾罪质和犯罪情节。三、刑法的适用范围1、刑法的空间效力（一）国内犯空间效力界定标准：属地原则、属人原则、保护管辖患者、普遍管辖原则；前者优先适用。1.属地原则（1）我国领域：我国国境；我国及挂、涂有我国国旗国徽标识的船舶、航空器。我国船舶、航空器，不管行至哪里，均适用我国刑法；国际长途汽车、火车不适用。（2）犯罪地的认定：以下各项中有一项发生在我国领域内，即可认定：犯罪行为 与 犯罪结果共同犯罪的某一部分未完成形态中的：行为地、行为人希望发生地、可能发生结果地（3）不适用刑
3、法的例外：享有外交特权和豁免权的外国人，外交途径解决；发生在港澳台的犯罪；（二）国外犯国外犯是我国领域之外的犯罪，也有可能适用我国刑法1.属人管辖：中国公民在国外实施犯罪国家工作人员或军人，无条件适用刑法；其他公民，轻罪（最高刑为3年以下有期徒刑）的可以不追究责任。2.保护管辖：外国人在国外实施的危害中国国家和公民利益的犯罪适用条件：侵害我国（公民）利益；按我国刑法属于重罪；按当地法律也认为是犯罪3.普遍管辖：外国人在国外实施的危害各国共同利益的国际犯罪使用条件：侵害共同利益；我国参加了公约；我国刑法也认定犯罪；罪犯出现在我国境内（否则管不着人家）2、刑法的时间效力解决刑法从何时至何时止具有适
4、用效力。原则：从旧兼从轻原则四、法律解释立法解释与司法解释：都不是立法，只是解释，不能做（不利于行为人的）类推解释。第2章 犯罪概说即成犯、状态犯（犯罪行为终了，法益侵害状态依然存在）、继续犯（犯罪行为也持续存在）第3章 犯罪成立条件一、概说：犯罪构成要件的分类二、违法性构成要件（构成要件符合性）1、客观（违法性）构成要件概述1.违法性本质本书坚持实质的违法性论（法益侵害说）、客观的违法性论、结果无价值论的立场2.够成要件的机能a.成立犯罪所必须具备的各种客观要素：危害行为；行为对象；危害结果；定罪身份；不存在违法阻却事实2、危害行为没有行为就没有犯罪，任何人不得因为思想而活罪（一）概述1.危
5、害行为三特征：a.有体性：有身体活动（客观）发表言论属于行为范畴b.有意识性（主观）梦游、反射动作不算危害行为。c.有害性（实质要素）刑法禁止的是客观上可能侵犯法益的行为。例：误将食盐当做毒药投放、误将尸体当做活人杀害不构成故意杀人罪；误将男性当做女性意图强奸的，不成立强奸罪。上述3例均是结果无价值论的立场，按照行为无价值论的立场，上述行为可以构成杀人（未遂）、强奸（未遂）。2.事实行为判断标准：无他因，行为仍有法益侵害的可能性。迷信犯不可能成立犯罪；甲为了杀害乙，劝其坐飞机，结果飞机失事，乙死亡，甲不构成犯罪。事实行为与其他刑法理论的关联1.影响犯罪未遂、犯罪预备的区分：如果已经着手实行行为
6、，绝对不可能成立犯罪预备；2.犯罪未遂与不可罚的不能犯的区分：没有开始实行行为，就不可能成立未遂；如果行为没有侵犯法益的可能性，则属于不可罚的不能犯。（二）不真正不作为犯（以不作为形式实施的通常为作为形式的犯罪）的成立条件不作为与作为具有相当性，才可能成立犯罪，相当性取决于行为人应当阻止危险但未阻止既存的危险1.作为义务的发生根据（1）基于对危险源的支配产生的监督义务对危险物的管理义务广告牌设置人防止砸伤路人的防止义务；动物管理者在动物咬人时的组织义务；机动车所有人阻止醉酒的人驾驶其机动车的义务。对他人危险行为的监督义务他人不承担刑事责任时，父母、监护人有制止被监护人的法以侵犯行为的义务。对自
7、己先前行为引起的法益侵害危险的防止义务分手后恋人的自杀行为，没有组织义务下列行为不能成为作为义务的来源：1.行为人行为没有增加危险；2.危险并不紧迫、微不足道；3.危险应由被害人自担；4.无关之人偶然经过（2）基于与法益的无助状态的特殊关系产生的保护义务判断特殊关系，应负保护义务的，必须保护。无义务的：发现火灾的路人；公共场所发现弃婴；各签生死状的登山队。（3）基于对法益的危险发生领域的支配产生的阻止义务对自己支配的建筑物、汽车等场所内的危险的阻止义务嫖客嫖娼时心脏病发作，如果发作地点在卖淫女住所，则卖淫女有救助义务；如果发作地点在嫖客住所，卖淫女没有救助义务。对发生在自己身体上的危险行为的阻
8、止义务男子对猥亵自己幼女，有阻止义务，否则成立不作为的猥亵儿童罪2.作为可能性法律不强人所难根据应履行义务人的自身能力和当时的客观条件判断，如果义务人履行义务具有生命危险，那么可以不履行。3.结果回避可能性：履行作为，可以避免结果发生。只有当行为人履行作为义务可以避免结果发生时，其不作为才可能成立犯罪。4.不作为与作为的等价性判断行为人的不作为可能导致损害发生行为人对受害人处于一定的排他保护地位（你不救，他就死定了）肇事逃逸，伤者死亡，要判断：肇事者逃逸后，是否伤者必死，才能判断是否构成不作为的故意杀人罪。警察、消防员的见死不救，与不作为的杀人罪不等价，只构成玩忽职守。（三）持有行为通常认为，
9、持有是一种作为行为，所以持有也能构成犯罪。通常的持有罪：非法持有枪支、弹药罪；持有假币罪；非法持有毒品罪等。1.持有型犯罪要求表现为支配、控制：委托他人保管也算，放置广场等公共场所不算2.持有型犯罪的认识错误：认识错误，不构成持有犯罪。例：以为持有假币，其实是毒品的，主客观内容不一致，不成立故意犯罪；以为持有的不是假币就是毒品，其实是其一的，按其一的持有罪处理；3、行为对象实行行为所作用的物行为对象不同于以下内容：1.组成犯罪行为之物：赌资2.行为孳生之物：伪造的文书、伪造的假币、制造的毒品（这些都不是行为对象）3.作为犯罪行为的报酬取得之物4.犯罪工具4、危害后果指危害行为给刑法所保护的法益
10、所造成的现实事实与危险状态。（一）侵害犯与危险犯1.侵害犯与危险犯：现实侵害与对法益的侵害危险状态2.具体的危险犯与抽象的危险犯具体的危险犯，司法上以当时的具体情况为依据：放火罪、爆炸罪、破坏交通工具罪等抽象的危险犯，司法上以一般社会经验为根据：盗窃、抢夺枪支弹药、爆炸物罪；生产、销售有毒有害食品、假药等。3.行为犯、结果犯与结果加重犯（1）行为犯：行为终了与结果发生之间没有时间间隔（如私闯民宅，不用认定因果关系）（2）结果犯：有时间间隔，需要认定因果关系（如故意杀人罪）（3）结果加重犯：一个犯罪行为发生了其他严重结果，加重其法定刑的情况（如故意伤害致死）结果加重犯的成立条件：1.基本犯罪行为
11、与加重结果之间具有直接因果关系a.犯罪人对对象的认知错误不影响结果加重犯的判断（可以加重第三人）少数犯罪对结果加重犯的对象有特殊要求：强奸、非法行医、拐卖妇女儿童，结果加重犯的对象仅限于受害人（拐卖包含当事人近亲属）b.要加重c.直接因果关系实施基本行为之后，受害人自杀，无直接因果关系，不成立结果加重犯。例外：暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪，结果加重犯包括受害人自杀。2.结果加重犯的几种构成情形a.基本犯罪故意，加重结果过失b.基本犯罪故意，加重结果故意一般加重结果为故意的时候，成立新罪，但是有些情况例外：劫持航空器、抢劫致人重伤、死亡，强奸、拐卖、故意伤害致人重伤。c.基本犯罪过失，加重结果过失
12、不存在基本犯罪是过失，加重结果是故意的情况。结果加重罪的例外：遗弃罪、强制猥亵、侮辱罪、猥亵儿童罪、拐骗儿童罪没有规定结果加重犯。如果这些犯罪的过程中造成了加重的结果，可以择一重罪而处罚。5、刑法上的因果关系（一）因果关系的意义1.影响罪数认定；2.影响故意犯罪未完成形态的判定；3.影响过失犯罪是否成立的判定：所有过失犯罪必须有因果关系；4.影响结果加重犯的认定。（二）刑法因果关系的特点1.特点：客观性，顺序性，相对性，规律性，复杂性。2.刑法上因果关系的特殊性在某些犯罪中，要求因果关系的内容特定。（1）交通肇事罪违章行为与交通事故之间不必然存在因果关系，需要违章行为制造的危险现实化为特定的交
13、通事故。例：甲超速，乙逆行，两车相撞，乙重伤。此时甲的违章行为不足以导致两车相撞的结果，所以甲的违章与交通事故没有因果关系，甲自然不构成交通肇事罪。（2）诈骗罪：必须欺骗行为导致错误认识，进而做出处分财产行为，进而造成损失。（3）敲诈勒索罪：必须因为恐吓行为产生恐惧，进而做出处分财产行为，进而造成损失。诈骗罪、敲诈勒索罪中，如果受害人基于怜悯等心理处分财产，只能构成“未遂”（4）抢劫罪必须暴力、胁迫等行为压制被害人反抗，强行劫取财物。例：甲潜入乙家，将乙锁在卧室，搬运了乙的财产，此时，如果：a.乙一直未醒来，甲只能构成抢劫未遂与盗窃既遂，两罪并罚；b.乙中途醒发现，却无法出来阻止，甲将乙反锁的
14、行为与取得财物之间具有因果关系，甲构成抢劫罪既遂一罪。（三）刑法上因果关系的认定1.合法则的因果关系：（1）假定的因果关系：提前杀死死刑犯，也构成因果关系（2）可替代的充分条件：一个投毒、一个钻孔，导致受害人因缺水渴死，钻孔人行为构成因果关系，杀人既遂，投毒人杀人未遂（3）合义务的择一举动：按规则应保持车距1.5米，实际0.5米，前人跌倒被压死，构成因果关系（4）二重的因果关系（择一的竞合）例：甲乙二人投毒，导致丙死亡。a.如果毒药同时起作用，二人的行为都是死亡的原因，构成故意杀人罪；b.经查甲的药效起作用，甲杀人既遂，乙杀人未遂；c.经查明只是一份毒药起作用，但是不能判断是甲还是乙投的，根据存疑时有利于行为人的原则，甲乙两人的行为与死亡结果之间都没有因果关系，均只成立故意杀人罪未遂。（5）重叠的因果关系：二合一导致结果，二者都有因果关系（6）流行病学因果关系：排污与疾病2.条件关系与危险的现实化当合法则的因果关系无法判断时，采取条件关系的公式判断：实行行为与结果之间存在着没有前者就没有后者的关系时，前者就是后者的原因。例：当被害人具有特殊体质（如脑血栓）时，通常不足以致人死亡的行为导致其死亡的，应当肯定因果关系。介入行为：（1）介
