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1、梁慧星教授：解读民法总则（草案） （一）今天来讲民法总则草案，非常高兴！我讲民法总则（草案）之前，先简单地介绍一下立法的经过。 民法总则立法，要从2014年中共中央的决定开始，中共中央关于全面推进依法治国的决定明确写上了“编纂民法典”，把民法典的编纂提到了立法日程。在这个时候，学术界曾经提出过两个方案，在2015年的春天，法工委在北京召开专家讨论会就产生了两个方案：一个叫做“三步走”，一个叫做“两步走”，我们作为法律界的法律人，我们知道它。所谓“三步走”，是人民大学的王利民教授提出的，他是现在中国民法学研究会的会长。所谓“三步走”：第一步，制定民法总则；第二步，制定人格权法；第三步，编纂民法典
2、。这叫“三步走”。所谓“两步走”，是社会科学院法学研究所的孙宪忠教授提出的，他是十二届全国人大代表。所谓“两步走”：第一步，制定民法总则；第二步，编纂民法典。那么我们的立法机关，就是全国人大常委会，在民法典编纂究竟采取“两步走”还是“三步走”，这个过程中，有一段时间反复的斟酌，进行协调。这里说到协调的话，我要告诉同志们，就是中共中央在宣布要编纂民法典的这个立法目标以后，同时指定了5个单位来协助全国人大法工委，这5个单位是最高人民法院、最高人民检察院、国务院法制办、中国社会科学院、中国法学会，那法工委就把这5家单位的有关人员召集在一起成立了一个协调小组，成立了一个民法典编纂工作协调小组，讨论民法
3、典编纂的重大事项。然后法工委内部成立了一个专门的工作班子，我们说叫起草小组，文件上叫“专班”，负责制定的，就是我们说起草条文的。 2015年民法典编纂启动，面临着这两个方案，常委会经过反复的斟酌、协调，最后决定采纳“两步走”的方案。采纳“两步走”的方案是什么时候决定的呢？是2016年2月决定的。就是第一步制定民法总则，第二步编纂民法典。同时在2016年2月就产生了民法总则草案，这个草案发到了一些地方，发给地方人大、法学院校，包括一些专家，包括人大代表征求意见，这个草案叫征求意见稿，是今年2月的。在发出以后，征求了好多意见。那我们现在这个草案是正式的草案，经过常委会审议的草案。刚才说的征求意见稿
4、是2月发出的，那后来法工委这些工作班子召开各种各样的会议，给这个草案进行完善、修改，到了6月才形成我们现在这个草案。 请同志们注意，2016年6月有两个日子你需要记住它：一个是今年的“6月14日”，是习近平总书记主持中共中央政治局常委会，这个常委会专门讨论的是一件事，就是民法典编纂和民法总则（草案）。在这个会上，有全国人大常委会的党组，不是以委员长的名义了，是以党组的名义提出这个汇报，就民法典编纂怎么进行，有哪些编，采取什么样的体制、结构，民法总则包括有什么内容、什么原则，等等，在这个会上着重讨论民法典编纂和民法总则的问题。当然这个会上，、常委对全国人大党组的汇报给予肯定，作了讲话、作了重要的
5、指示。在6月14日以后，要记住另外一个日子，就是“6月28日”，6月28日是民法总则（草案）正式经常委会审议，常委会审议的草案才是正式的法律案，这是第一次审议，我们有时候它初审，第一次审议标志着我们民法总则立法正式的进入了立法的程序，因为常委会审议是标志，在这之前只是准备的程序。 民法总则（草案）经常委会审议以后，在7月初就把它公布在全国人大网上。一个草案在网上公布，向全社会征求意见，由谁决定呢？是应该由人大常委会的委员长会议决定的，决定公布。认为这个草案已经比较成熟，经常委会审议过一次了，来征求社会各界意见。征求意见一个月，这一个月时间已经过了，但是这个征求意见并不终结，我们各界，包括我们的
6、仲裁界仲裁员、律师对这个草案有意见还可以继续通过网上，或者通过书信寄送到法制工作委员会。 那我们这个草案什么时候通过呢？是定了明年3月全国人大大会通过。今年6月进行了第一次审议，8月没有审，那可见这个月10月份会进行第二次审议。10月份第二次审议，根据我个人的经验，可能还会进行第三次审议，如此重要的法律，经过三次审议，最后才会提交明年大会通过。这就是先简单介绍，让同志们知道这个法律公布的时间非常近了，明年3月，那现在是10月份，时间很近。我们仲裁界的朋友们希望你们高度关注，你们有什么意见赶快反映、赶快提出修改的意见。 那我今天讲，我着重把这个草案上最重要的一些内容。这个草案，从我的看法，它比较
7、成熟。虽然在以后还会有修改，我估计修改不是太大，这其中的一些重要的改动，重要的新创，新创了些什么制度、改变了些什么制度？我今天在这里给同志们做一些讲解，着重讲一些我们仲裁律师实务界常用的，操作性强的制度。 先请大家看第一章第二条。它是规定民法的适用范围，就是我们讲的调整范围，适用对象。实际上这个条文是民法总则第二条的基础上稍微有改变。我们要注意的，现在的第二条和民法总则的第二条它的差别在于，人身关系和财产关系发生了变化，民法总则规定是调整财产关系和人身关系；那本法把它调过来了，“调整人身关系和财产关系”。在调整范围当中做这一条改变应该是有重要的意义，我们要重视它有重要的意义。首先说这会不会和若
8、干年前，比如说02年开始那一次民法典编纂的过程当中民法学界的争论有关呢？那肯定是有关。2002年当年编纂民法典起草的时候，学术界有一个争论，就是重视财产关系还是重视人身关系。当时争论得很激烈。那现在我们的第二条，把财产关系和人身关系位置颠倒过来，“人身关系”摆在前面，“财产关系”摆在后面，与这个争论有关系。那现在我要说怎么理解它？能不能说颠倒过来就标志着这个财产关系法、人身关系法两者之间有一个高低上下之分呢？能不能说人身关系法就比财产关系法更重要呢？直到现在我认为还是不能这样说。民法调整的关系，无非是财产关系和人身关系。我们说人身关系，是指婚姻、家庭这样的关系，它们相互之间没有哪一个比哪一个更
9、重要这样的说法。所以说虽然颠倒了，我认为我们绝不要因此认为财产关系法就不重要，人身关系法就一定比财产关系法更重要，不应该有这样的想法。这是我的认识。 还有一点，建议同志们注意，人身关系它是指民法上说的身份的关系。我们过去学法律的时候有一句有名的话，叫做从身份到契约。什么叫身份呢？就是婚姻家庭关系、身份关系。但是我们的民法总则在制定的时候，受当时苏联、东欧社会主义立法的影响，我们没有用身份关系，我们用了人身关系。这是顺便指出，人身关系是指身份关系，是指婚姻家庭当中的关系，父母、子女、夫妻、祖父母、孙子女、兄弟姐妹亲属等等，是这样的关系，实际上是身份关系。我们不要误解为“人格关系”还是“人格权关系
10、”，人格权、人身权它不构成什么关系。这是顺便指出的。那再话说回来，那你这样说两者都同样重要，那现在立法机关把它倒过来，它意思何在呢？我这里要说一下我的想法，立法机关把人身关系摆到了前面，我刚才说不能认为人身关系法就更重要，但是可否这样理解？就是说中国社会经过三十多年改革开放，社会主义市场经济经过三十多年的发展，这个发展是惊人的、巨大的，我们解决了人民的衣食住行，解决了这些问题，现在物质丰富了，人民的生活改善了，经济上强大了，国家也好、家庭也好，经济都和原来不一样了。所以说在这个历史条件之下，立法机关把这两个关系颠倒一下，是否表明我们到现在，改革开放发展到现在，我们要更多的注重人的问题，要注重人
11、身关系法方面呢？这样的理解我觉得还是有道理的。就是立法机关认为，我们改革开放初期，经济困难，所以全党全国都是抓经济。现在我们经济上去了，比如说我们深圳，经济强大了，北上广深经济总量、经济质量都占在前面了，那我们是不是应该更重视人身关系方面的法律规则，重视人身权利的保护，我理解有这样的意思。能不能举个例子找出别的证据来印证呢，这就是同志们要看后面第五章。这第五章民事权利也是原来民法总则的第五章民事权利，但是原来民法总则的第五章它第一节是规定的物权，第二节规定的债权，第三节规定的知识产权，第四节规定人身权。那我们现在的草案第五章，它没有分节了，一开始就是人格权、人身权，然后才是物权、债权、知识产权
12、。这个部分位置的变化它也反映了我刚才所理解的立法机关的意思，中国当下的历史条件，社会经济条件之下，更加重视人身关系法方面，人身权利的保护这些，恐怕反映这个。那现在把这个还可以这样理解，就是人身关系提在前面，民法规则就分为人身关系法、财产关系法。财产关系法，物权、债权是财产关系法，合同、侵权，那都属于财产关系法；那婚姻家庭、继承，它是人身关系法。这个继承的比较特殊，继承是以身份关系为基础的财产，通常我们把它紧靠着婚姻家庭，它是以身份关系为基础。继承讲的是财产关系，但是我们把它认为是人身关系法方面，往这方面靠。德国民法典、日俄民法典，我国台湾的民法典，都是在总则之后第二编规定物权或者债权。那婚姻家
13、庭、亲属继承都是摆在后面。那我们现在把人身关系和财产关系位置颠倒了，是否暗示着我们将在编纂民法典的时候会在总则之后紧接着规定婚姻家庭，然后规定继承，然后再规定物权、债权、合同侵权呢？有没有这种可能呢？有这种可能。这是我们第二条我们理解它在立法上有很重要的意义。下面请大家看第三、第四条、第五条、第六条、第七条、第八条、第九条，这几条都是规定民法的基本原则。第三条平等原则，第四条大家注意，它叫做意思自治，在民法典当中当事人自己的意思决定他的权利义务，决定他的行为，决定他的权利的取得，原则上其他不得干涉。但是意思自治、私法自治也不是绝对的，国家的立法之所以承认当事人的意思，可以产生改变，变更法律关系
14、等等，赋予如此大的效力，那也不能容许当事人滥用他的意思自治，损害国家的利益、损害他人的利益，所以说意思自治也有限制。从整个民法典来说，我们都可以看到对当事人意思的尊重，当事人做出的约定，原则上就有效，等等。但是一定有界限，不能允许任何人滥用意思自治、滥用合同自由，去损害国家、损害他人、损害社会秩序等等。所以整个民法典当中，我们都可以看到个人的意思和国家的意志，这个意志就是防止这个偏差。有人说，这不就是国家控制。一定要有控制，没有控制当然不行，但是关键这个度怎么掌握。第五条，公平原则。这个不用说了，过去有人说公平原则，市场经济才谈得上公平吗，那婚姻家庭能够说公平吗，所以过去有人较真。现在我们把公
15、平原则仍然规定下来，公平原则当然是市场交易当中才谈公平，市场交易的原则，但是在市场交易之外，在婚姻家庭这些领域难道就一点公平不讲了吗？我们说，夫妻结婚，夫妻关系很难讲公平，夫妻是讲感情。但是那如果说这个夫妻一旦离婚呢，那离婚的时候财产分配有没有一个公平的问题呢？那就会发生，一旦离婚，怎么样带孩子，负担孩子的学费、生活费的时候有没有公平合理的问题呢？在继承问题上，那继承人之间遗产分配上有没有类似于公平这样的问题呢？所以说公平原则规定在民法典上还是有它的道理，它对整个民事生活都起作用，但是发挥作用的强弱不同罢了。 真正要注意的是第七条，大家看第七条，这里创设了一个新的原则，环保方面，怎么节约资源，
16、促进人与自然和谐发展。立法机关把这个规定下来，肯定有它的道理，我们国家发展到现在提出这样的一些要求，那是有道理的。但是把它作为一个民法的基本原则，我们法律人从事法律实务怎么用它呢，怎么让它发挥作用呢，这很难说。所以这新创的第七条值得研究，作为一个指导性的政策导向，当然有它的意义，它能够影响我们实务当中的适用，也值得研究。 大家看第八条，把原来通则当中规定的社会公共利益正式表述为公序良俗，公共秩序有社会秩序、经济秩序这些方面。那善良风俗呢？指家庭生活方面的。 第九条，也来源于民法总则，民法总则上说的民事权益受法律保护，第九条把它细化“人身、财产权益受法律保护”，实际上和民事权益没有什么差别。现在把它规定下来，我觉得这一条将来会越来越显出它的重要性。显出它的重要性在什么地方呢？就是这一条就是民事权利不得侵犯，任何单位和个人不得侵犯，包括不包括国家呢，包括
