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1、刑法上的财产占有概念(一)关键词:刑法上的占有;占有意思;占有事实内容提要:刑法上的占有是指对物的事实上控制与支配,它的成立必须兼具客观支配状态与占有意思两个要件。自罗马法以来,就存在着民法与刑法上占有的区别。较之于民法上的占有,刑法占有的客观支配形态更为现实,主观占有意思更具规范成份,占有性质合法与否也不重要,这与两种占有制度在法律体系中的地位与功能密切相关。几种特殊情形的占有归属,如存在上下主从关系的占有、共同占有、以及包装物、死者财产、不动产和遗忘物的占有,应依具体的事实支配关系来确定。盗窃、抢夺、抢劫、诈骗、敲诈勒索是转移财产占有关系的犯罪,侵占罪是不转移占有的犯罪,在这些直接领得型犯
2、罪中,都涉及到财产占有概念问题。因此,有必要对刑法中财产占有的含义、与民法中占有的关系、特殊情形下的占有如何认定等,进行仔细的研究。一、刑法上占有概念的学说对立1.刑法占有的含义在占有概念用语上,各国刑法并不相同,我国台湾刑法称“持有”,德国刑法采用Gewahrsam,以与民法占有(Besitz)相区别,日本刑法虽然称之为“占有”,但学说判例常常使用“所持”或“管领”等字样,我国刑法多数时候称“占有”,有的学者使用“控制”一词。但在占有制度的配置与建构上,大陆法系刑法还是保持了相当程度上的一致性,因此,并不妨碍对占有概念进行比较的和整体的理解。对于什么是刑法中的占有,大陆法系刑法理论存在下述几
3、种理解:1(P755)(1)管有说,认为无论是他人还是自己之物,只要在自己管有中,即属占有。(2)事实及法律上支配说,认为占有除事实上的支配外,还应包括通过存单、仓单、提单、登记薄等法律手段的支配。(3)事实上支配说,该说认为只有在事实上具有能够支配标的物的状态才构成占有,一般认为,该种事实上的支配包括买卖赠与等法律行为与使用收益等事实行为两种形态。但在具体理解事实上支配时,又存在着两种不同的观点:一种观点实质与上述事实及法律上支配说无异,只是将借助于存单、仓单、提单、登记薄等法律形式的支配解释为事实上的支配。认为该种支配不过为事实上支配的法律化而已,而且占有人以所有权名义,享有完全的支配处分
4、权,与事实上支配在法律效果上并无任何差异,为与民法占有中的法律上支配相区别,应当解释为事实上支配。另一种观点则主张纯粹的事实支配,认为依据存单、提单、仓单、登记薄等法律形式的支配不构成刑法上占有,单纯处分为他人保管的储金债权(如存折)只构成背信罪而不构成侵占罪。(4)处分可能状态说,认为只要对物享有能够像对待自己的财产那样的处分地位,就构成刑法上的占有。(5)支配说,认为刑法上的占有,着重支配要素的存在,只要对物能够支配,就构成占有。上述诸学说中,管有说不能准确表明刑法占有的实质,且范围过广,不能合理解释辅助占有者不能成为占有人的情形,主张者甚少。处分可能说也未能准确界定刑法占有的范围,如民法
5、中的间接占有人对标的物虽享有处分之地位,但各国刑法普遍将其排除在刑法占有之外,故不可采。支配说则过于宽泛,未能区分法律上支配与事实上支配二者,如兼采二者则范围过宽,如只采事实上支配,则又涉及解释上的问题,与第(3)说无异,主张者也很少。对现代各国刑法产生重要影响的,主要是上述的第(2)说与第(3)说,而第(3)说的第二种观点,除在俄罗斯影响较大,成为学界通说外,在其它国家并无重大影响。该说的第一种观点与第(2)说在刑法占有应当包含的范围上并无差别,只是对支配情形的解释上存在差异,因此二者并无实质区别,成为现今日本及台湾判例与学界通说。不过,在侵占罪与盗窃等夺取犯罪中,占有成立的范围又有所差别,
6、盗窃等夺取罪中的占有为犯罪侵害的对象,重点在于对财物排他力的夺取,故夺取的占有一般为纯粹的事实支配关系;而侵占罪中的占有不以事实上的排他力而以有滥用可能性的某种支配力为重点,因此比盗窃罪中的占有内容更为广泛,还包括上述法律上的支配。2(P168)在我国,司法实务对占有的界定又有所不同,侵占罪中的占有应当包括上述纯粹事实上的占有与法律上的占有,对他人存单等金融票证的保管也构成对其金钱的占有,随意支取将构成侵占罪,自无疑问。而根据最高人民法院关于盗窃罪的数个司法解释,盗窃有价支付凭证、有价证券、有价票证的数额,无论能否即时兑现,盗窃数额均按票面数额计算,而盗窃数额一般是指行为人已经窃取的公私财物的
7、数额,其应为既遂数额。因此,可以据此理解为,行为人只要占有存单等有价票证,就认为已在事实上控制与支配金钱,构成对金钱的占有。可见,我国司法实务认为盗窃罪所侵夺的占有,也应包括法律上的控制与支配。不过,这里的法律上支配应当严格解释,应以有排他的支配可能性,享有完全的支配处分权为必要,以与民法中依据法律关系的支配相区分。2.外国及台湾刑法对占有概念的界定大陆法系刑法理论一般认为,上述事实上支配关系的成立,应当通过规范的、社会的观察,依据社会观念来判断。3(P209)即在客观上应当遵照日常生活形态,根据物的性质、形状及其存在的场所、时间来决定支配状态的有无,主观上则需判断有无支配意思的存在。台湾学者
8、认为,事实上的支配关系应当包括客观的和主观的支配要素。主观的支配要素指占有人主观上占有或支配的意思,其为事实上支配财物的意思,与决定支配本身是否发生民事法律效果的意思能力和责任能力无关,故孩童和精神病人也可成为占有的主体。主观上的支配意思,也不以占有人具有特别的意思或持续不断的支配意识为先决条件,沉睡之人仍可保持对其物的占有,同样,因车祸受伤昏迷之人对其散落在地的财物也不丧失占有。在该占有意思的成立上,不以占有人特别声明其持有为必要,只要根据具体情况可以判断其存在即可。对此,林山田先生借鉴德国学说与判例,认为还可以根据客观情况推定主观支配意思的存在,即对于一定范围具有支配权的人,对该支配范围内
9、的所有物品,在没有其他人存在特别支配关系时,可以推断其具有主观的支配要素。4(P648)据此,投入大门外信箱中的邮件,无论是否错误投递,收件人虽不在家也可推断其支配意思的存在,同样,对于嵌入墙壁的金条,即使房屋主人毫无所知,也推定其具有主观的支配意思。客观的支配要素指具有客观上的事实持有状态,一般要求人与物具有较为接近的空间与时间联系,通常该联系的紧密松弛程度与物的形状、性质及其存在的场所、时间有关。一般而言,物件越小、放置的场所越具有公开性,要求的空间与时间联系就愈紧密。不过,这种事实上的持有支配状态,并不以现实的物理握持为必要,而以社会观念认同的支配或处分可能性为以足。如住宅占有人对住宅内
10、的物品,虽不加以握持或监视,亦认可其对物的支配,饮食店老板对提供给客人的饮食器具、旅店主人对提供给旅客使用之棉袍浴衣、汽车所有人对停放于路旁的汽车,均保持占有。在日本,刑法上的占有是指对财物以支配的意思进行事实上的支配。就事实上的支配而言,它不尽是单纯物理的、有形的支配,对财物的现实握持和监视也不是占有的要件,占有的存在与否应当根据物的性质、时间、地点和社会习惯等因素,按照社会上的一般观念来判断。5(P688)因此,即使在物理的、有形的支配力无法达到的场合,也可以依照社会观念判断存在占有,例如,住宅内一时找不到的财物,为暂时避难而放置于路旁之物,仍归主人占有;另一方面,即使具备物理的、有形的支
11、配也有被否定占有事实存在的情形,如仓库管理员和列车员不占有仓库货物和运送货物。作为占有的主观要素,支配意思是必要的,不过这是一种事实上的控制意思,不以占有人具有行为能力和责任能力为必要。区别于民法上占有以有为自己支配的意思为必要,为了他人进行的支配也构成刑法上的占有。支配意思也不需要针对每一个具体的物,而是一种概括的、一般的意思,而且仅依潜在的支配意思,如睡眠中的人对其物的支配也能构成占有。德国学者Welzel认为占有应包括三个要素:一是现实的要素,即事实上支配着财物;二是规范的、社会的要素,即事实支配应根据社会生活的原则进行判断;三是精神的要素,即占有的意思。实际上,前两个要素就是占有的事实
12、,后一个要素就是占有的意思,故与日本及台湾两个要素的观点没有本质区别。6(P591)3.我国大陆学者对刑法占有概念的界定及我国刑法应当选取的立场我国大陆刑法理论对此问题较少探讨,一般倾向于在个案中依具体情况确定占有的有无,不过也有少数学者论及占有的概念。如有学者认为,法律意义上的占有,必须是占有人持续稳定地控制财物,使财物处于其势力范围,而不是一时地接触财物。占有作为一种事实状态,不同于占有权且不必然产生占有权。7(P22)因此无论基于合法的还是非法的原因控制财物,都可能构成占有。该说强调占有在客观上对财物实际控制的一面,并且认为这种控制不同于单纯的物理接触,而必须使财物处于其势力范围内,以对
13、其享有支配处分之地位为必要。另外,有学者借鉴大陆法系刑法理论对占有的界定,从主客观两方面来把握占有概念:认为在主观上,对其事实上的支配应当具有概括的、抽象的支配意识;在客观上,占有是指事实上的支配,其不仅包括物理支配范围内的支配,也包括社会观念上可以推知的财物支配状态。换言之,事实上的支配并不以现实的握有为必要,根据主体对财物的支配力、财物的形状、性质,可以认为他人占有财物的,也属于事实上的占有。8(P773)可见,我国刑法理论也要求占有应当在客观上对物具有实际的控制与支配,并且,这种控制支配不以物理的、有形的接触管领为必要,而应当根据物的性质、形状,物存在的时间、地点,以及人们对物的支配方式
14、和社会习惯来判断。这以对物有事实上管领支配的状态,居于处分的地位为以足。当然,这不一定是法律上有权的支配处分地位,而以事实上能够支配处分为必要。如A将一名表交于B保管,B对表虽无法律上的处分地位,但在事实上管领支配该表,且对第三人处于事实上的处分地位,就认为其在刑法上占有该表。反之,A在餐馆用餐,虽在事实上接触管领餐具,但依社会观念不认为其对餐具有事实上处分的地位,那么就不能说餐具已处于其势力范围之内,他也就不构成对餐具的占有。而且,这种控制支配地位也不以持续的状态为必要,即使一时的控制与支配,也构成占有。那么,刑法上占有的成立是否要求具有占有的意思呢?我们认为,仅具有客观上的控制支配地位,而
15、无占有意思不能构成占有。如果无管领控制的意思,财物只是在某人物理的或观念认可的控制范围内,则难于说明其对物具有管领支配的事实。我国司法实务实际上也采取了该种主张,如商店雇员对店内物品的窃取,通常不构成侵占罪而构成盗窃罪,即排除占有辅助人对物品的占有。显然,占有辅助人现实支配控制着财物,居于事实上处分的地位,其之所以不取得占有就在于占有辅助人通常听命于主人的指挥与安排,没有独立的占有意思。当然,这里的占有意思不要求是具体的意思,也不以有为自己占有的意思为必要,而是概括的、抽象的意思,而且该意思既可能有明确的支配意识,也可以是潜在的、甚至推定的支配意思。二、刑法与民法上占有概念的比较1.民法与刑法
16、上占有概念的区别现代各国民法所确立的占有制度,在法制沿革上是罗马法上的占有(possessio)制度与日尔曼法上的占有(Gewere)制度交互作用的结果。而在法制史上,罗马法与日耳曼法上的占有概念各有其渊源与特质,存在着巨大差别:罗马法上的占有为管理支配财物的一种事实状态,其与真实的支配权相分离,专就占有本身承认其效力;日耳曼法上的占有则是与真实的支配权相结合,并表现为该真实支配权外部的事实支配状态。因此,罗马法上的占有诉讼,仅止于占有的保护,而不涉及真实的权利,其作用在于通过对占有支配现状的法律化,以实现维护社会秩序的目标;反之,日耳曼法上的占有诉讼,不仅需要解决占有本身的问题,而且也需要解决占有物实际权利的归属问题,占有被赋予排他的公信力并为物权存在的表彰,故其作用在于保护交易安全,并由此导生出权利推定、权利转移、善意取得、间接占有等制度。近现代民法中的占有(Besitz)基本上是与所有权(Eigentum)相分离的,在形式上继承了罗马法上的占有,即“对
