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1、中国政法大学考研书店资料中心 短信平台：15810200258 网址：www.cupl-民法总论教案大纲备课人：朱庆育导 言罗素自传前言“我为什么而活着”：对爱情的渴望、对知识的追求、对人类苦难不可遏制的同情心，这三种纯洁但又无比热烈的激情支配着我的一生。一、前提观念1“独立之精神，自由之思想”2批判性观念3惯性原理4一以贯之二、教学目的通过教义学，超越教义学。三、教学思路1“如果不要求学生做不会做的事情，他就永远不会去做能做的事情。”（约翰密尔）2“凡是能运用自己思考得出的东西父亲从不教我，只有尽我努力还不能解决的问题才给与指点。”（约翰密尔）3教育的作用，是将简单的美德改造成“一门晦涩难懂
2、的难以捉摸的科学”。（米歇尔德蒙田）4法学中的“剑宗”与“气宗”封不平插口道：“岳师兄，你露的这手紫霞神功可帅得很啊，可是单凭这手气功，却未必便能执掌华山门户。谁不知道华山派是五岳剑派之一，剑派剑派，自然是以剑为主。你一味练气，那是走入魔道，修习的可不是本门正宗心法了。”岳不群道：“封兄此言未免太过。五岳剑派都使剑，那固然不错，可是不论哪一门、哪一派，都讲究“以气御剑”之道。剑术是外学，气功是内学，须得内外兼修，武功方克得有小成。以封兄所言，倘若只是勤练剑术，遇上了内家高手，那便相形见拙了。”封不平冷笑道：“那也不见得。天下最佳之事，莫如九流三教、医卜星相、四书五经、十八般武艺件件皆能，事事皆
3、精，刀法也好，枪法也好，无一不是出人头地。可是世人寿命有限，哪能容得你每一门都去练上一练？一个人专练剑法，尚且难精，又怎能分心去练别的功夫？我不是说练气不好，只不过咱们华山派的正宗武学乃是剑术。你要涉猎旁门左道的功夫，有何不可，去练魔教的“吸星大法”，旁人也还管你不着，何况练气？但寻常人贪多务得，练坏了门道，不过是自作自受，你眼下执掌华山一派，这般走上了歪路，那可是贻祸子弟，流毒无穷。”四、讲授体例 第1章 民法与民法典（12节）第一编 基础理论 第2章 私法自治（35节）第3章 私法规范与法学方法论（69节） 第4章 自然人（1014节）民 第二编 人 第5章 自然人的团体构造：法人（151
4、8节）法 第6章 自然人的其他团体构造（19节）总 第7章 权利的一般原理（2022节）论 第三编 权利 第8章 权利的救济（2324节） 第9章 权利的时间属性 （2526节） 第10章 法律行为的规范结构（2733节）第四编 法律行为 第11章 法律行为的效力瑕疵（3440节） 第12章 代理（4143节）五、建议阅读书目1张俊浩主编：民法学原理上册，修订3版，“第一编 绪论”、“第二编 总论”，中国政法大学出版社，2000，定价（两册）45元；2梁慧星：民法总论2001年版，法律出版社，2001，定价19元；3卡尔拉伦茨：德国民法通论（上下册），王晓晔等译，法律出版社，2003，定价（两
5、册）69元；4迪特尔梅迪库斯：德国民法总论，邵建东译，法律出版社，2000，定价62元；5王泽鉴：民法总则，中国政法大学出版社，2001，定价39元；6王泽鉴：法律思维与民法实例请求权基础理论体系，中国政法大学出版社，2001，定价27元；7黄立：民法总则，中国政法大学出版社，2002，定价32元；8梅仲协：民法要义，“绪论”、“第一篇 民法总则”，中国政法大学出版社，1998，定价34元；9史尚宽：民法总论，中国政法大学出版社，2000，定价39元； 10郑玉波：民法总则，中国政法大学出版社，2003，定价36元。第一编 基础理论 第一章 民法与民法典第一节 民法的概念一、“民法”语源das
6、 brgerliche Recht (Zivilrecht), Diritto Civile, Civil law罗马法：市民法与万民法；中世纪：“市民法”与“教会法”相对；启蒙运动，法国市民阶级；日本译为“民法”。二、“调整对象”学说民法通则第2条：中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。1民法通则定义的由来2“平等”3财产关系与人身关系孰前孰后调整对象学说的新争论。徐国栋：“人”前“物”后的编制名为“（新）人文主义”，“物”前“人”后则是“物文主义”（以德国民法典为代表）。（1）如何体现“人”的重要性？I “人”与“物”的位置再观察II 形式
7、的编纂体例如何负载实质的“重要性”判断？（2）如何理解“人身关系”比“财产关系”重要？（3）法律如何对某一法域表示重视？4“公民之间、法人之间、公民和法人之间”张俊浩：社会普通成员关系。民法（草案）第一编“总则”第2条：“中华人民共和国民法调整平等主体的自然人之间、法人之间、自然人和法人之间的财产关系和人身关系。”三、公法与私法1各种学说“利益说”：公法对应公共利益、私法对应私人利益“隶属说”：公法调整隶属关系、私法调整平等关系“主体说”：公权力者形成公法关系，私人形成私法关系。今日德国，“主体说”已成为主流学说。2区分价值决策受限制的法与决策自由的法，确保私法自治。日本民法典第1条第1项：私
8、权应服从公共福利。3区分的相对性任何标准都不能一劳永逸地解决问题。社会法：公法与私法之间的第三法域。劳动法、经济法等。4“调整对象”学说与公法私法之区分四、民法的功能1民法与行为规范2民法与裁判规范五、民法的法源1制定法民法通则第6条：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”法律的广狭两义。中央立法机关，行政机关，地方立法机关。民法通则第151条：自治区、自治州、自治县皆有权制定变通或补充规则。国家政策：“国家为实现一定历史时期的路线而制定的行动准则。”2习惯民国民法典第1条：民事法律所未规定者，依习惯，无习惯者，依法理。习惯与习惯法。民国民法典第2条：民事所适用之习惯，以
9、不背于公共秩序或善良风俗者为限。1928年最高法院判例要旨：“习惯法之成立，须以多年惯行之事实，及普通一般人之确信心为其基础。”法理。民国民法典立法理由：法理者，乃推定社交上必应之处置，如事亲以孝及一切当然应遵守者皆是。3理论学说（1）法律史中的学说地位（2）法源与强制性具有强制拘束力是否是法源的构成要件？4司法判例5法律行为六、民法的时空效力1时间效力：不溯及既往2空间效力：冲突法；中央立法与地方立法七、民法与其他法域“法律部门”：条块分割的观念1宪法民法通则1条：“根据宪法和我国实际情况，总结民事活动的实践经验，制定本法。”2经济法经济管制。3商法民商合一与民商分立。4民事诉讼法实体法优先
10、，或，“通过程序而思考”5刑法最严重的侵权行为与背信行为（诈骗）第二节 民法典编纂一、民法典编纂史略1欧陆民法典编纂史略优士丁尼法典拿破仑法典（民商分立）德国民法典（总分则编制）瑞士民法典（民商合一）2英美民法典编纂史略（1）英国（2）美国3中国民法典编纂史略（1）大清民律草案光绪33年（1907年）一草，北洋政府二草。（2）民国民法典总则编，1929年5月公布，10月10日施行；债、物权编，1929年11月公布，翌年5月施行；亲属、继承编，1930年12月公布，翌年5月施行。至今仍在台湾施行。（3）新中国民法典1954一草：整风，反右，大跃进；1962二草：四清，文化大革命；1979三草：经
11、济法之争；1982单行法立法方针确定，1986民法通则；当下民法典编纂。二、民法典编纂理念1法典编纂的基础观念（1）民族主义（2）法典完美主义2两种立法取向（1）以管制为中心（2）以止争为中心三、民法典的编纂技术1民法典的体例结构（1）罗马式罗马法：人法，物法与诉讼法（行为法）。法国、瑞士、意大利等国。法国民法典第一卷“人”，第二卷“财产以及所有权的各种变更”，第三卷“取得财产的各种方式”。瑞士民法典：人法、亲属法、继承法、物权法、债法。意大利民法典：序编、人与家庭、继承、所有权、债、劳动、权利的保护。（2）德国式总则、债法、物法、家庭（亲属）法、继承。2法典体系的科学化（1）“提取公因式”（
12、2）生活上的相似性与规范上的相似性（3）法典的教义价值债编位于物编之前，亲属、继承编后置的意义四、民法典的语言风格1两种风格（1）通俗型（2）精确型2语言风格与法典读者（1）以民众为读者（2）以专家为读者3风格选择与法典观念（1）语言风格与理性主义启蒙主义者们的座右铭是：法律应该是简单明了的、能为非法律职业者所理解的、几乎无需解释的尽善尽美之物。（2）语言风格与管制观念五、我国民法典编纂与法律移植的“后发劣势”杨小凯：经济发展中的后发劣势又被称为“对后起者的诅咒”。它是指下列现象：经济发展中的后起者往往有更多空间模仿发达国家的技术，用技术模仿来代替制度模仿。因为制度改革比模仿技术更痛苦，更触痛
13、既得利益，更多模仿技术的空间反而使制度改革被延缓。这种用技术模仿代替制度模仿的策略，短期效果不差，但长期代价极高。 第二章 私法自治第三节 私法自治的理论基础一、自由主义理论1自由主义的两种传统2自由的两种面相消极自由与积极自由（以赛亚伯林）：消极自由是免于他人干涉的自由。积极自由则更强调主动采取某项行为的自由。3自由主义与个人主义二、私法自治的理由1自治与管制2消极自由3有限理性4主观价值论边际效用学派。民法通则第4条：“民事活动应当遵循等价有偿的原则。”合同法第5条：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”私法自治与“等价有偿”。客观等价与主观等价。5价值多元论6交易经济7民主政制与少数人保护“对于民主政制而言，它的对立面是威权政府。而对于自由主义来讲，它的对立面则是全权主义。”（哈耶克）第四节 私法自治与民法属性一、民法的自治法属性1民法的任意法性质2自治法与法律行为的规范品格3典型法律行为的规范功能二、民法的目的中立取向1自由秩序与目的中立2“私法社会化”（1）现象1919年魏玛宪法第153条：“私有财产受到约束。它的使用应该同时为公共利益服务。”德国基本法第14条第2款：“所有权负有义务。它的行使应同时服务于公共利益。”意大利1948年宪法第42条，日本民法典第1条第1项。（2）学说胡长清中国民法总论第1章“现代民法之趋势”：所有权之限制；契约
