《协议算合同吗》由会员分享，可在线阅读，更多相关《协议算合同吗（15页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、协议算合同吗篇一：浅谈招标文件是否应属于合同的组成部分浅谈招标文件是否应属于合同的组成部分我们说招标文件在招投标活动中的重要性不言而喻，但它和施工合同的关系无论是在理论上还是实践中或多或少总有些争议存在，如果不明确这一点，对于我们的工程造价、质量以至进度都有至关重要的影响。作为一名工程造价审计人员，我们在工程结算审计工作实践中，经常会遇到这么一种情况：双方完全按照招标文件要求的条件签订了合同而在正式合同文本中却又没有提及招标文件，此时招标文件是否应属于合同的组成部分？对此应作具体分析。考虑到凡是在正式合同文本中明确规定“招标文件属于本合同的组成部分”的情况下，招标文件因双方的明确约定而成为合同
2、的组成部分，不会产生争议，因而排除这种情况外，在实践中发生争议的主要在于以下几种情形：第一，招标文件有而施工合同没有的内容；第二，招标文件没有而施工合同有的内容；第三，招标文件与施工合同都有的内容但不甚一致。那么，招标文件是否应当成为合同组成部分呢？持否定态度的依据无非有二：一是在施工合同范本中不包含招标文件；二是招标属于要约邀请。下面我们就这两种观点作个简单分析。首先，我们分别来看建设工程施工合同范本第2条 、合同法第12条以及中华人民共和国招标投标法第46条的内容。1、 建设工程施工合同范本第2条合同文件组成及解释顺序：21组成合同的各个文件应该是一个整体，能相互解释，互为说明。除专用条款
3、另有约定外，组成本合同的文件及优先解释顺序如下：（1） 本合同协议书； （2） 中标通知书（适用招投标工程）； （3） 投标书及其附件（适用招投标工程）； （4） 经确认的工程报价单或预算书（适用非招投标工程）； （5） 本合同专用条款和补充条款； （6） 本合同通用条款；（7） 标准、规范及有关技术文件； （8） 图纸； （9） 工程量清单； （10）双方有关工程的洽商、变更等书面记录和文件； （11）发包人和（或）工程师有关通知及工程会议纪要； （12）工程进行过程中的有关信件、数据电文（电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）。22当合同文件内容含糊不清或不相一致时，在不影响工程正常进
4、行的情况下，由发包人承包人协商解决，或由工程师作出解释。双方协商不成或不同意工程师的解释时，按本通用条款第34条关于争议的约定处理。虽然合同范本中未对招标文件的列举，这也不能成为束缚合同当事人意志的枷锁。招标文件属要约而非要约邀请的载体，它应当是、实质上也就是合同文件的组成部分。随便翻开现在的一本招标文件，从项目概况、投标须知到技术要求、合同条款、评标办法，无不是厚厚的几十页甚至上百页。投标人不可能也没有必要把它们都纳入自己的投标书中，狭义的合同协议书更不可能把这些内容篇二：什么是一份好的合同什么是一份好的合同前言合同乃法律文书之首，在大量的经济活动当中，合同负责分清双方责任、安排交易程序，是
5、促进交易和保障成功的基本工具，在西方已经绵延了数百年的历史。我国的统一合同法制度建立于1999年10月1日，以修订后的合同法颁布为标志，统一了合同法律关系当中的内容双方的权利义务；随后，公司法规范了合同法律关系当中的主体身份，物权法进而解决了合同法律关系当中的客体规范问题。另一方面，我国合同文风也是集各家法系之大成，早期深受社会主义国家苏联的影响；其后因改革开放，港台之风频吹；继而因为法系相似的缘故，日本、台湾的合同版本涌入；近年来随着对外贸易和资本市场的活跃，大量英美法系的合同文本逐步走进中国法律实践视野。我国的合同制度已经进入了一个注重当事人意志自治、向国际接轨、强调合同详尽度和严密性的新
6、时期。合同对于初学者来讲，非常繁琐和复杂，难免有点心惊肉跳的感觉：什么购销合同、贸易合同、转让协议、赠与合同、合资合同、合作合同、联营协议、物权合同、债权合同，要式合同、不要式合同，主合同、从合同，有偿合同、无偿合同，无效合同、可撤销合同、效力待定合同?，还有什么电子合同、数据电文、意向书、承诺书、声明书、诚意书、保证书等等，铺天盖地而来。但是别担心，鲁迅先生有句话说的好：“世上本没有路，走的人多了，也便有了路”，对合同完全可以套用这句话来形容，“世上本没有合同，写的人多了，也便有了合同”。一、好合同的标准 要写好合同，首先要明白什么是好合同？评价一份合同的好坏有多个标准，例如目的正当，内容、
7、形式和程序有效，各方权利与义务关系均衡，具有可操作性，结构合理并且体例适用等等。概括而言，衡量一份合同的质量好坏有如下三方面的标准：-合法性 合同的合法性是质量和价值的前提条件，具体内容包括：合同各方缔约目的在合同各个条款当中有相应的条款恰当地反映；合同主体合法，适格，没有混淆；交易标的合法、清晰和明确，有客观可以计量和评价的标准或方法；双方的权利义务内容表达真实和完整；合同履行正常和异常两种途径的责任分摊方式和处理程序规定明确等；-商业性 合同的价值还体现在合同内容是否能够实现合同目的，即确保各方能够获得令其满意的经济利益，包括了双方利益是否达至平衡、合同内容是否可以得到切实执行以及合同双方
8、容易控制合同风险等具体内容；-专业性 为确保合同的商业性，合同应该体现出体例严谨、内容齐全、用词精确、表述有序等专业性特点。（一）合法性合同必须合法合规，这是评价一份合同好坏的前提条件和最根本要求。很多合同表面写的很漂亮，结构严谨、内容齐备、用词准确，但恰恰忘记了最根本的问题合法性，正如建筑在沙滩上的大厦，基础一旦崩溃，苦心建立的合同体系就轰然倒下。例如：原本应该是新旧股东之间签订的公司股权转让合同，因为认识错误，结果变成了自己卖自己，签订主体变成了目标公司与新股东两方，这样的合同因主体错误而无效；企业之间的联营，联营合同其他条款都没有问题，就是一方要求另一方包干利润，这种做法违反了我国法律关
9、于联营方式不能只收取固定利润不承担风险的强制性规定等，因此整份联营合同因违法而无效。合同的合规性很重要。商业交易不等同于诉讼，一些规章和政府部门文件在诉讼时并不会被法院必然适用，但在非诉讼案件例如企业并购、国有产权交易等过程当中却往往成为政府部门的行为准则，如果不遵守这些规章或部门文件，将很可能导致交易成本剧增、交易批准时间延迟甚至不能完成。例如涉及国有资产的产权交易，根据国务院和各级国资委的规定，必须“进场交易”，即进入国有产权交易所公开挂牌交易，这是产权买卖合同有效与否的“红线”，不能逾越。 如何确保合同内容合法和合规？具体一点来讲，就是合同内容包括主体、交易标的和权利义务等不能违反我国法
10、律、法规和司法解释当中的强制性和禁止性规定，具体而言可以分为三方面的问题：1、合同目的在目前众多的法律写作教程当中，如何写作合同目的并无详细指引。在实践当中，大多数的合同目的往往写的很简短，不起眼，在合同开篇之处即首部或鉴于条款部分通常可以找到一、二句话，但更多的是转化或隐含到合同具体条款当中了。合同目的到底有什么用呢？我国合同法讲求研究合同目的，合同目的违法则合同无效，这个规定见于我国合同法第52条第3项规定：“以合法形式掩盖非法目的”的合同无效。所以，合同目的对于保证合同的合法性和有效履行非常重要，但合同各方对合同的条款理解有争议、履行方式有争议、交付标的物不符合要求、出现一方违约或不可抗
11、力等情形的时候，合同一方可以依据合同目的行事，为自己争取更充分的权益。例如在某份采购零部件合同当中，如果采购方在合同目的部分明确规定，采购零件的目的是为了生产货物出口给第三人，一旦供应方违约导致甲方无法如期完工，则采购方可以根据我国合同法第113条的规定，“当事人一方因其违约行为给对方造成损失的，损失赔偿数额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，向供应方请求预期利润的损失，反之则只能索赔很小的数额。2、适格主体何谓适格主体？就是指合同主体必须是对合同标的物拥有所有权或处分权的主体，就一般合同
12、而言，如果有明确的物权证明例如房地产权证，就很容易确定合同主体是否适格。但是，由于法律权利的多样化，例如围绕一套房产，基于房屋所有权可以被划分为占有、使用、收益和处分四种权能，因而可能同时存在所有权人、承租人、抵押人、抵押权人、承包人、管理人等多种法律主体，多个主体对四种权能，很多时候会产生互相交叉和重叠的情况。此外，即使是不同的主体和不同的权能，也可能因为主体混同例如参股、合并或收购以及对外投资活动，导致权能和法律主体的交叉和重叠。实践当中，审查合同主体一般要注意如下要点：（略）3、内容和形式实践当中，审查合同内容和形式要注意审查是否存在如下三方面问题。假如存在的，则合同无效： -行为无效则
13、合同无效 我国民法通则第58条规定：“下列民事行为无效： 无民事行为能力人实施的； 限制民事行为能力人依法不能独立实施的； 一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的； 恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的； 违反法律或者社会公共利益的； 经济合同违反国家指令性计划的； 以合法形式掩盖非法目的的。”-存在特定问题的合同无效 我国合同法第52规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
14、”-存在特定内容的合同条款无效 我国合同法第53条规定： “合同中的下列免责条款无效：造成对方人身伤害的；因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”我国合同法第40规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”（二）商业性合同是商业交易的书面载体，因此律师在审查合同的时候，不仅仅考虑到合法性，还必须考虑到商业性，主要考虑如下三点：1、平衡利益公平原则是合同法的基本原则，也是当事人能达成交易的基本条件，所以商业交易往往讲求“双赢”，这是很简单的道理。但有另外一个道理是很多人容易忽略的，就是商业交易只有相对平
15、衡的利益，没有绝对公平的条款。这是为什么？因为商业交易的本质就是商人利用自己的优势地位，可能是资金实力、垄断地位或者信息不对称等，使自己的利益相对最大化，所以在具体的合同条款上，肯定会有相对不公平之处，一方是否接受这些条款重点不在于考虑法律上的是否公平，而在于商业上是否达到利益平衡。但是，我们有些律师不明白这一点，为了“体现专业存在”，过分追求双方权利义务的平等，而给商业交易设置了不必要的障碍。合同双方地位有别，自然产生优势方和劣势方，这两方如何取得利益平衡的具体技巧请参见本书上册的“合同审查和修改技巧篇”当中的“优劣方策略”和“平衡利益”部分的相关介绍。2、易于执行合同条款应当能够在实践当中易于履行，这是判断合同商业性的基本要求。在实践当中，大量的合同缺乏可操作性，具体问题包括有：-合同主体混乱导致了合同基础错误；-合同标的规定不明确、不具体，以致发生争议；-对合同各方权利规定过于抽象，造成理解上的混乱；-对合同各方履行权利或义务的程序和规定不够明确和具体，导致合同执行效果大打折扣； -对一方故意或过失违约所造成问题如何处理没有明确；或者虽然规定损失赔偿原则但没有计算标准或依据等等，致使违约责任条款形同虚设。针对上述问题，我们需要学习如何认真制作合同的每一条款，
