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1、关联交易纠纷关联交易的产生由来已久，随着经济的全球化和市场竞争的加剧，关联交易日益成为全世界范围内的一种普遍的经济行为和交易形态。但是，随着当下关联交易日渐泛化，特别是上市公司间的关联交易丑闻屡见不鲜，比如，从国内琼民源（A000508）到美国安然公司利用关联方隐藏债务、掩盖真实财务状况，最终破产，使人们看到了关联交易带来的恶果，并引发了各类关联交易纠纷。本专题拟就上市公司关联交易的认定、性质、效力和规范进行法律视角上的深刻探讨，以期对关联交易纠纷的认识和解决有所裨益。一、关联交易的认定（一）关联方的认定公司法第217条第4款规定：“关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理
2、人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不因为同受国家控股而具有关联关系。”依据财政部2006年企业会计准则第36号关联方披露（以下简称准则第36号）第3条，“一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，以及两方或两方以上同受一方控制、共同控制或重大影响的，构成关联方。”（二）关联交易的含义我国的公司法、证券法均未对“关联交易”进行定义。准则第36号第7条规定，关联方交易是指关联方之间转移资源、劳务或义务的行为，而不论是否收取价款。该定义指出关联交易是上市公司与其关联方之间的经济活动，其目的是通过交易活动获取经济利益；关联交易的
3、基本特征是资源与义务的相互转移，而不一定伴随款项的收付。上市公司信息披露管理办法第71条规定，上市公司的关联交易，是指上市公司或者其控股子公司与上市公司关联人之间发生的转移资源或者义务的事项。（三）关联交易的特征作为一种有别于一般市场交易的特殊行为，关联交易具有以下特征：第一，关联交易是某种“基本自我交易”，交易表面上发生在两个或两个以上当事方之间，实际上却只由一方决定。第二，关联交易的交易过程避开了市场交易中必不可免的真实意思表示一致的过程。第三，关联交易仅指明了其交易双方主体，并不具有道德判断或法律判断的含义。（四）关联交易的构成要素如果一项关联交易是正当、合法的，我们认为应具备下列几个要
4、素：（1）自愿交易（2）交易价格公允；（3）交易条件公平合理；（4）交易的动机非出于不良目的；（5）交易的后果不能损害公司及非关联方的利益。反之，如果一项关联交易是非正当、不合法的，那么就可以被认定为不当关联交易。不当关联交易的构成要素有：（1）有关联方的存在。（2）交易行为违反公平原则。在这里，公平原则有两个基本点即公平交易与公平价格。前者指交易何时安排、如何组织、如何谈判、如何向董事披露及如何取得董事及股东同意；后者则是从交易的经济及财务方面考虑，即关联交易双方进行的交易条件是否明显高于或低于两个独立市场主体之间进行正常交易的条件。（3）不当关联交易的交易结果损害性。即关联交易的结果导致少
5、数股东及债权人利益受到损害，且该结果与不当交易行为之间存在直接且必然的因果关系。二、我国上市公司关联交易的现状公司法第21条对关联交易作出规定。该条款属于公司法总则，意味着该规定不仅适用于上市公司，而且适用于其他公司，包括非上市的股份有限公司和有限责任公司。鉴于专题所限，本文论述关联交易的主体仅限于上市公司。表1：2001年2005年发生关联交易的上市公司比重项目2001年2002年2003年2004年2005年(1-6)上市公司家数10961167123413341349发生关联交易的上市公司家数933980116011601028发生关联交易的上市公司比例（）85.1383.9794.00
6、86.9676.20（数据来源：叶铟.中国上市公司关联交易特征分析J.广东广播电视大学学报，2007.2）三、关联交易性质（一）关联交易的产生1、关联交易产生的原因当今我国资本市场中关联交易的存在既有经济因素的影响，更有体制因素的制约和驱使，包括上市公司股权结构不合理、上市公司的治理结构不完善等。2、关联交易产生的动机（1）一般关联交易动机：用于节约交易成本、转移利润或支付、合理避税。（2）不当（非公允）关联交易的动机：为了获得配股资格、转移资金、隐藏上市公司利润、逃避税收，等等。3、关联交易的手段（1）“输入”。控股股东利用不公平的关联交易，进行盈余管理，向上市公司进行利润“输入”。包括：采
7、用大幅度高于或低于市场价格的方式，进行购销或资产转让；在关联企业之间或者通过第三者最终与关联企业签订虚假购销合同，人为地抬高上市公司销售额和利润；等等。（2）“输出”。控股股东常常利用自己手中的控制权，对上市公司的资产和利润进行“输出”，“掏空”上市公司。包括：向公司高价出售原材料、低价购买其产品，等等。（二）关联交易的利弊分析关联交易活动在企业内部组织可降低市场交易成本，降低单个企业经营风险。另一方面，关联交易也带来诸多不良影响，比如：造成国家税收和资产的损失；关联交易成为关联方“掏空”上市公司和侵害投资者权益的重要工具；关联交易可能侵害债权人的利益；等等。从以上分析可以看出，关联交易行为的
8、产生和存在有其客观必然性。关联交易是一个中性概念。依公司法第21条第1款语义解释及目的解释，不难推断公司法对关联交易的基本态度“中性”立场。四、关联交易纠纷（一）关联交易纠纷概述1、关联交易纠纷的类型关联交易纠纷案件在诉讼起因与主体方面，呈现出明显的复杂性和特殊性。根据已经发生的案例，大致可以分为以下五种类型：（1）因公司高管人员的关联交易行为损害公司利益而导致公司起诉高管人员的侵权之诉；（2）当关联交易行为损害公司利益时，由于关联人的原因导致公司拒绝起诉而引发的股东派生诉讼；（3）由股东提起的要求确认涉及关联交易内容的股东会决议或董事会决议无效或撤销之诉；（4）债权人以关联交易合同损害了债权
9、人利益而提起的关联交易合同无效或撤销之诉；（5）保证人在相关诉讼中以“保证行为系关联方的信用担保，因而担保合同无效”为由提起抗辩。2、法院处理相关案件的依据在程序方面，根据最高人民法院民事案件案由规定，其中可能涉及关联交易的案由主要包括：243、股东出资纠纷，245、公司盈余分配纠纷，246、股东知情权纠纷，248、股权转让纠纷，249、股东会或者股东大会、董事会决议效力纠纷，251、股东滥用股东权利赔偿纠纷，252、股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任赔偿纠纷，253、董事、高级管理人员损害股东利益赔偿纠纷，254、公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员损害公司利益赔偿纠纷等
10、。此外，有关合同类诉讼中的代位权纠纷、撤销权纠纷等，也为人民法院受理与关联交易相关的案件提供了直接依据。在实体责任的处理方面，法院处理涉及关联交易案件的现有法律依据主要包括公司法证券法、合同法、民法通则、物权法，以及参照财政部、证监会、人民银行、税务总局等部门的相关规定。（二）关联交易的效力认定1、关联交易的生效要件从立法角度看，大多数国家都通过设立适当的规则以确保这种特殊交易的公正性，即在承认关联交易并非自动无效的前提下，通过适当的程序和实质规范来保证关联交易对公司和股东来说是公正的。从司法角度看，法院就关联交易合同的效力可以通过司法介入审查判断关联交易的正当性。各国关于关联交易的生效条件大
11、都包括实质条件和程序条件两方面：（1）程序条件程序条件是关联交易订立过程方面的法律要求。关联交易生效的程序条件主要是两个，一是披露；二是批准。关于披露。充分的信息披露是保障关联交易公正与公平的关键。我国涉及关联交易信息披露的有关规定有企业会计准则、公开发行证券公司信息披露的内容与格式准则、上市公司章程指引、股票上市规则、上市公司治理准则和上市公司信息披露管理办法等等。关于批准。各国公司立法大都规定了关联交易的特殊批准制度，即对关联交易一般根据其影响程度，在取得有关机关（股东大会或董事会）的批准同意后，关联交易才能对公司产生法律效力。为确保关联交易的程序公正，大多设立股东表决权排除制度和独立董事
12、制度。股东表决权排除制度。2000年修订的证监会上市公司股东大会规范意见中确立了关联交易股东表决权回避制度。公司法第125条规定，上市公司董事与董事会会议决议事项涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。公司法第149条规定，董事、高级管理人员不得有下列行为：违反公司章程规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易，违反前款规定所得的收人应当归公司所有。独立董事制度。
13、证监会于2001年关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见最早对该制度作了较为系统的规定。之后，公司法第123条规定，上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定。（2）实质条件关联交易生效的实质条件是指关联交易的实质内容要合法。经过披露和审批程序的关联交易仅表明其程序合法，并不产生关联交易内容合法的必然结果。如果关联交易内容不合法，即便经过公司机关批准，仍属于无效的关联交易。就我国实践来看，值得探讨的是，我国证监会对有关关联交易设置了许多“指引”、“规则”等。由于证监会的规定效力属于行政规章，那么，违反证监会的规定是否必然导致关联交易无效？对此，学界意见不一。笔者以为，首先，按照合同法规定，只
14、有违反法律、行政法规的强制性规定的合同才能确定为无效。若证监会的强制性或禁止性规定与法律法规不一致，应依法律法规来判定效力。对于违反证监会的非强制性或禁止性规定的行为，应由证监会责令责任人对有瑕疵行为予以适当的修正或补救。2、关联交易效力的司法审查（1）审查的标准对于关联交易效力的司法审查不可避免地要涉及到交易内容公平与否的问题，这是关联交易行为控制制度的核心。在具体的司法审查标准上，在各国的司法实践中主要存在两种判断规则1陈洁.论关联交易效力确定中的司法审查EB/OL.http:/ 2008-07-28：商业判断规则，是指董事基于合理信息所作出的合理决定，无须董事负责，即使在事后从公司立场来
15、看，此项决定是不正确的或有害的。依据该原则，从保护董事的角度出发，在一定条件下，对董事经营上的过失法院一般采取尽量不干涉的态度。完全公正规则，该原则的标准是“交易在其缔结时是否对公司是公正的”。为确定关联交易是否公正，法院将仔细审查整个交易，并将以自己对交易公平性的公正判断替代董事的判断。（2）审查的合理限度那么，对关联交易的效力审查到底采取哪一种司法标准呢？笔者的观点是将两者结合，具体问题具体分析，以程序审查为主，实质审查为辅1根据上市公司信息披露管理办法第71条规定，中国证监会、证券交易所或者上市公司根据实质重于形式的原则认定上市公司与其他主体之间的关联关系。但是，当关联交易进入司法效力审查阶段时，笔者认为应采取区别于前者的原则。实践中关联交易依据不同的标准有不同的分类，以董事对交易的结果有无个人利害关系为标准区分，一类是与董事无利害关系的关联交易，主要是控股股东滥用控制权或重大影响的关联交易；二是与董事有利害关系的关联交易，主要是上市公司或附属公司之董事、监事、经理等滥用其地位或职权的关联交易。对于与董事无利害关系的关联交易，法院可以适用商业判断原则，举证责任由原告承担2此种举证责任倒置的精神
