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1、“撤销公司登记”与“吊销营业执照”的适用辨析 关键词: 公司法 吊销 撤销 恢复 行政处罚 内容提要: 我国公司法第199条规定了采取欺骗手段骗取公司登记情节严重的，可以撤销公司登记或者吊销营业执照。撤销公司登记属于一种目的在于消灭公司的行政处罚，吊销营业执照是一种消灭公司经营资格而并不消灭公司人格的行政处罚。作为行政处罚的吊销营业执照具有可逆转性，撤销公司登记则不然。由于撤销公司登记与吊销营业执照的性质、效力不同，两者的适用条件不应相同。不应将公司法第199条规定中的“吊销营业执照”作为单独行政处罚看待，而应当视其为实施“撤销公司登记”处罚后的手续，其纯属程序性规定，并无实体法上的意义。 一
2、、问题的提出 我国公司法第199条规定：“违反本法规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额5以上15以下的罚款；对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以5万元以上50万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。”国务院颁布的公司登记管理条例第68条规定：“虚报注册资本，取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，处以虚报注册资本金额5以上15以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。”该条例第69条规定：“提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实
3、，取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，处以5万元以上50万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。”上述规定表明，因实施情节严重的欺诈性违法行为而取得公司登记的，发生撤销公司登记和吊销营业执照这两种不同行政处罚的适用情形。 撤销公司登记“从根本上否认了公司的民事主体资格的合法性，被撤销公司登记的公司的民事主体资格归于消灭”。营业执照的被吊销并不直接导致公司的消灭。撤销公司登记和吊销营业执照，是行政机关针对公司所采取的两种不同效力的行政处罚。公司法将两种不同效力的处罚并列规定，并且规定适用的前提相同，赋予了行政机关选择适用处罚规则的余地。如此规定令人费解。 笔者认为，由于撤销
4、公司登记和吊销营业执照的性质不同，应分别规定撤销公司登记和吊销营业执照的适用条件。吊销营业执照并不消灭公司的主体资格，如果违法行为被及时纠正应依据情形给予恢复营业执照的后果，建议建立相关制度，使营业执照吊销后果可逆转。而撤销公司登记属于一种行政处罚，根据行政处罚法的规定，应当建立听证程序。 二、“撤销公司登记”旨在消灭公司，不具有可逆转性 （一）撤销公司登记的性质认定 我国行政处罚法第8条所列举的行政处罚措施包括警告、罚款、没收（没收违法所得、没收非法财物）、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证或执照、行政拘留等6种。吊销营业执照作为一种行政处罚措施，已经被该法所确认。此外，由于该条文又规定了“法
5、律、行政法规规定的其他行政处罚”，因此撤销公司登记是否应属于该条文所规定的“其他行政处罚”，值得进一步探究。 行政处罚是指行政主体为维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益并实施有效的行政管理的目的，依法对行政相对人违反行政管理秩序的行为给予人身或财产上的法律制裁的行政行为。其主要特征之一就是它是对有违反行政法律规范行为的行政相对人的制裁，是一种行政制裁。但由于撤销公司登记是对本不具备公司资格的主体予以撤销，是一种类似于“恢复原状”的行为，其是否是一种行政处罚措施，还应作具体分析。 事实上，撤销公司登记更类似于一种行政取缔行为。关于行政取缔，学界有两种相反的观点。一种观点认
6、为，所谓取缔是对非法主体及非法活动予以解散和终止的处罚形式，是一种行政处罚。其特征在于：第一，取缔适用于非法主体与非法活动；第二，取缔是以解散和终止主体及其活动为内容特征的；第三，取缔既然是对非法主体及非法活动的解散与终止，那么应当说它是适用于组织的一种处罚形式，原则上不适用于公民个人；第四，被取缔的组织及活动既然是非法的，那么，该处罚的相对人或处罚责任的承担人就应当是该组织及其成员。取缔的前提是法律上不承认该组织是合法主体，但它已经具备了组织的一定形式，或进行了一定的有组织的活动。这种组织的形式可能完备严密，也可能比较松散，但组织及组织活动是存在的。取缔非法主体及非法活动，实际上就是从法律上
7、“消灭”该主体及其活动，使其不复存在。应当说它是一种严厉的处罚措施。另一种观点认为，依法取缔并不是一类行政处罚。因为任何一类行政处罚都具有特定的内容，相应地也具有特定的作用和社会功能。实际上，依法取缔并没有特定的内容，非法组织被依法取缔以后仍然可能继续存在。从我国目前的法律规定看，依法取缔是针对非法行为的。行政机关对于违法行为可以采取吊销许可证或者执照的方法来实现从组织形态上消灭进行违法行为的法人或者其他组织。因非法组织没有依照法律规定申请许可证或者执照，行政机关就无法通过吊销许可证或者执照的方式来达到消灭该组织的效果。这样，在实践中就产生了依法取缔的问题。依法取缔不过是一种外在的形式，而实际
8、内容往往是没收非法财物。如果行政机关仅仅作出了依法取缔的决定，而不没收当事人的非法财物，当事人仍然可以进行非法行为。因此，把依法取缔作为行政处罚是一种误解。 在我国的行政管理实践中，取缔的手段为众多部门所广泛使用：工商部门可以根据无照经营查处取缔办法的规定，对各种无照经营行为予以取缔；卫生行政部门可以根据执业医师法的规定，对未经批准擅自开办医疗机构行医的行为予以取缔等。然而，对于取缔行为的法律属性问题，却一直存在争论，先后出现了“行政强制执行说”、“行政处罚说”、“行政强制措施说”、“强制限权性行为说”、“刑事强制措施说”及“行政处罚与行政强制措施双重说”等六种观点。而在一些官方的行政解释中，
9、也明确将取缔排除于行政处罚之外，如卫生部在关于（医疗机构管理条例）执行中有关问题的批复中就明确指出：“卫生行政部门对未经批准开办医疗机构行医或者非医师行医的违法行为进行取缔，是一种行政强制措施，不是行政处罚，不适用行政处罚法第42条关于听证程序的规定。食品卫生法及其他卫生法律、法规中涉及非法生产经营等予以取缔的，参照本批复执行。”有学者认为，这是一种规避行政处罚程序的行为。无论是从行政处罚的本质特征还是从行政处罚与行政强制措施的区别上来看，取缔都应当属于一种行政处罚。 理论上对取缔行为性质所产生的争议，其原因在于没有对取缔的不同情况作具体分析。在我国的行政法制度中，与公司法第199条所规定的“
10、撤销公司登记”的前提为“虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记”相类似的是社会团体登记管理条例第25条的规定。该条文规定，社会团体有下列行为之一的，民政部门可以依法予以取缔：第一，登记中隐瞒真实情况，弄虚作假的；第二，涂改、转让、出售社会团体登记证书的；第三，从事以营利为目的的经营活动的；第四，违反章程规定的宗旨进行活动的；第五，从事危害国家利益的活动的。其中第一种情形即“登记中隐瞒真实情况，弄虚作假的”，就是指采取欺骗的方式获得社会团体登记的违法行为，与采取欺骗的方式获得公司登记的违法行为具有相同的法律性质。而从社会团体登记管理条例第25条所规定的所有情形来看
11、，其对象都是属于已经获得了社会团体登记的组织。对其依法予以取缔，其实是对其已经获得的权利的剥夺，明显具有制裁性，因而符合行政处罚的特征，理应属于行政处罚。 所以，对于取缔是否属于行政处罚不能一概而论，应当根据不同的法律前提进行必要的法律分析。根据我国法上取缔所针对的不同情况，应当将其分为以下两种类型： 第一，对未取得合法资格的违法行为的取缔。根据我国行政许可法的规定，从事某些法律已经设定了行政许可的相关活动，应当通过相应行政主体的审查和批准。没有取得相关合法资格而作出的违法行为，由于其是在不具有从事某种活动的资格的状态下从事某一活动，对这一活动所进行的取缔，应当属于消除违法状态的行政强制措施。
12、如没有获得营业执照者的经营行为、没有医师资格者的行医行为等。因为行政强制行为是一种消除违法状态且具有非制裁性的行政行为，这一情形中的违法者本身并没有获得从事某种活动的资格或者权利而去从事了某种活动，行政主体对其予以取缔，不是对其已有权利的剥夺，因而不具有制裁性。 第二，对已经获得合法资格的违法行为的取缔。已经获得了从事某种活动的资格，但由于是采用不正当的手段获得，或者是在获得某一类资格之后没有按照法律、法规的规定进行活动而被取缔的，如社会团体登记管理条例第25条所规定的情形，应当属于一种行政处罚。因为对于已经取得了相关资格的违法行为人来说，取消其相关资格或者权利，实际上就是剥夺了其从事某种活动
13、的权利，当然具有明显的制裁性，因而应当被认为是一种行政处罚。因此，行政许可法第69条所规定的“被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销”中的“撤销”，是指将已经取得行政许可的当事人的权利予以剥夺，应当被视为是一种行政处罚。基于同样的道理，公司法第199条所规定的“撤销公司登记”，其前提虽然是“虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记”的欺骗行为，其获得公司登记的前提不具有合法性，实质上是没有法律依据而存在的公司主体，但是，客观上这样的组织已经通过一定的法定程序获得了公司登记，因此，撤销公司登记应当属于一种行政处罚。 既然撤销公司登记属于一种行政
14、处罚，我国行政处罚法所规定的行政处罚程序对其就完全适用，包括查明事实、告知权利、听取陈述和申辩等程序性规则的适用。而由于撤销公司登记这类行政处罚对当事人的权利影响重大，尤其应当适用听证程序。行政处罚法第42条规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。”这里虽然没有列举“撤销公司登记”的行政处罚也可以适用听证，但是，立法的本意并不是要将听证的范围局限于该法条所列举的三种行政处罚，而是“扩大允许听证的范围，更充分地保护当事人权益”。然而，令人遗憾的是，根据国家工商行政管理总局颁布
15、的、自2007年10月1日起施行的工商行政管理机关行政处罚案件听证规则第6条第1款，工商行政管理机关作出行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利的范围仅为：“（1）责令停业整顿、责令停止营业、责令停止广告业务等；（2）吊销、收缴或者扣缴营业执照、吊销广告经营许可证、撤销商标注册、撤销特殊标志登记等；（3）对公民处以3千元、对法人或者其他组织处以3万元以上罚款；（4）对公民、法人或者其他组织作出没收违法所得和非法财物达到第（3）项所列数额的行政处罚。”该条第2款规定：“各省、自治区、直辖市人大常委会或者人民政府对前款第（3）项、第（4）项所列罚没数额有具体规定的，从其规定。”这里没有关于撤销公司登记应当适用听证程序的规定。 行政处罚法确定的重大行政处罚听证制度，实际上是以一种程序的正当性理念来统率行政执法实践。撤销公司登记作为一种以剥夺公司生存资格为内容的最严厉的行政处罚措施，在适用程序上采用听证的相关规定，应当是没有疑问的。工商行政管理机关在对当事人实施撤销公司登记的行政处罚之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利，从而实现以完善的程序规则来保障撤销公司登记决定的合法与公正。
