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1、债权出资的公司法实践与发展葛伟军我国2005年公司法修订(以下简称“新公司法”)后，虽然扩大了出资的形式，但是并没有明确债权是否符合该法允许作为出资的非货币财产。现实生活中，却早已出现了将债权作为出资的先例。这种先行于立法的实践，最终反映在了最高人民法院的司法解释以及一些地方工商行政管理部门的规定中。在我国，债权出资是个比较宽泛的概念。即使理论界和实务界积极倡导今后发展的趋向应是明文允许债权可以用作出资，但是如何借鉴国外成熟的理念，如何进一步完善债权出资的具体规则，如何为投资者创造机会的同时更有效地保护债权人的利益等等，都是我国公司法目前面临并亟待解决的问题。债权出资，是指投资人(即债权人)以
2、其对公司或者第三人的债权向公司投资入股，又称“以债作股”。 1由此可见，债权出资这个词语包括两层含义：第一，债权人将其对第三人的债权，作为出资投入公司;第二，债权人将其对公司的债权，作为出资投入公司，又称为“债权转股权”或“债转股”。 2根据新公司法，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。 3在一个规章中，“信用”被排除在出资的类型之外。 4概而言之，债权出资在我国公司法中的地位是相对模糊的。一方面，新公司法及相关规定没有明确将债权纳入出资的类型中，实践中地方工商行政管理部门在审批公司登记时，原则上也不会同意债权作为出资。然而
3、另一方面，一些行政性法规、部门规章、司法解释和地方性文件却表明，在某些特殊情况下，债权又是可以作为出资的。政策性债转股的法律实践，是其中一个很明显的例子。对于政策性债转股，已经有很多专家学者进行了深入的研究，本文不再赘述。 5但是作为其理论基础的债权出资问题，仍未在一个宏观的结构体系内得到很好的诠释。我们不禁要问，抛却政策的强势介入，从法律的普适性以及债权的本质来看，债权到底能否作为出资?债权出资所带来的问题可能有哪些?立法在此问题上，又应该秉承怎样的理念?一、债权出资在中国的实践(一)政策性债转股在计划经济体制下，国有企业经营所用的建设资金，都来源于财政的直接拨款，而生产资金则来源于财政划拨
4、与银行贷款相结合的形式。20世纪70年代末开始，国有企业的建设资金由财政拨款开始改成银行贷款。到了80年代中期，国有企业需要更新改造的资金，则全部改成银行贷款。在生产资金方面， 80年代前期也改成全部由银行贷款。 6这又被称为“拨改贷”政策。该政策的实施，并没有改变国有企业结构落后、缺乏活力、效率低下、高负债率等局面。为了解决国有企业债务沉重的问题，提高和充实国有企业的资本金，降低负债，帮助国有企业发展，政府又采取了很多措施，其中就包括90年代中期开始的允许特定的国有企业将“拨改贷”资金转变为国家资本金。 7政策性债转股的初始形态于此开始形成。1993年我国公司法颁布实施，该法将出资方式限定为
5、五种，不包括债权。为了实现国有大中型企业脱困的目标，处置银行的不良资产，政府决定从90年代末期开始正式实行债转股的政策。 8该政策的操作，主要通过金融资产管理公司来完成。 9自其运转以来，就面临着一系列的疑问，其中缺乏法律上的合法性支持是一个首要的问题，引发了公司法学界对债权能否用于出资之问题的思考。 10(二)非政策性债转股1998年，最高人民法院针对企业开办单位所划拨的债权能否作为该企业的注册资金作出答复，已经表明法院对债权出资所持有的肯定立场。 112002年最高人民法院通过一个司法解释，十分明确地表达了法院对此类债转股的积极态度。该司法解释对实践中出现的债权人与债务人自愿达成的债转股协
6、议定下了基调，即只要这样的协议不违反法律和行政法规强制性规定的，应当确认为有效。 122009年2月，重庆市工商局率先出台了非政策性债转股的地方性文件(以下简称“市局文件”)。 132009年4月，成都市金牛区首家债转股企业成功领取企业法人营业执照。 142009年5月，天津也出台了类似的公司债转股登记管理的试行办法。 15市局文件对非政策性债转股的适用范围和基本条件，明确作出了限定。首先，在适用范围上，从主体、类型和情形三个方面进行规定。在适用主体上，仅限于内资企业，不包括外商投资企业。因为后者涉及国家产业政策，并需要商务主管部门审批，情况比较复杂。在适用类型上，不包括第三方债权出资。 16
7、在适用情形上，仅限于公司增资的场合。 17根据该文件的政策解读，此举将在企业“应对金融危机影响、改善生存发展条件等方面起到积极作用：一是解决投资者以有形资产出资不足的问题，进一步丰富公司出资形式，促进社会投资，壮大公司规模。二是改善相关企业资产负债结构，降低财务成本，提高企业信用水平，为企业贷款、上市等融资活动创造条件。三是通过促进投资创业带动就业，减轻社会就业压力，实现经济稳定增长和社会和谐。四是进一步规范投资行为和工商登记行为，防止虚构债权、虚增资本行为的发生，维护市场经济秩序。” 18此外，还有两种情形需要注意。第一，对于外商投资企业，根据国家外汇管理局的规定，外方已登记外债的本金及当期
8、利息，可转增本企业资本。 19第二，对于内资企业，公司向股东的未分配利润、应付股利，也可以转增公司资本。对于后者，未分配利润转增资本的，不能视为债转股或债权出资，其本质仍然为利润分配。 20因为未分配利润不属于公司对股东的债务(更非到期债务)，公司可以决定向股东分配，也可以决定将这部分利润用于其他目的。但是对于前者，外商投资企业中如果外方事先对该企业形成了已登记外债，例如外方与该企业签订买卖合同，向企业提供先进设备，企业收到设备后却没有依约付款，此时该已登记外债转增为企业资本的，属于债转股或债权出资。(三)法院的态度在司法实践中，法院受理的、涉及债权出资的案例并不多见。即使在屈指可数的案例中，
9、法院的态度也比较消极，要么简单地依据现行法律判定债权出资无效，要么干脆以不属于法院受理范围为由驳回原告起诉。在一个案例中，原告要求法院确认其在某家具公司的股权比例，但是其出资中包括部分债权。最后法院的态度很鲜明，债权出资不符合公司法的规定，因此这部分出资无效。 21在另外一个案件中，原告集团公司提起诉讼，要求法院确认其为某水泥厂的出资人。二审法院认定其中三笔出资系政策性债转股，最后以应当由行政主管机关来调整、不属于法院受案范围为由，裁定撤销原判、驳回原告起诉。 22从以上可以看出：无论是政策性还是非政策性的债转股，都将导致公司负债减少、同时所有者权益增加，而总资产没有变化。这种方式，有利于降低
10、被投资公司的资产负债率。投资人从原来的债权人转变为股东，对公司财产的受偿权后于其他债权人，对其他债权人也是有利的。 23最关键的是，当前的政策法规、司法实践都把焦点投向了公司成立后的债转股。与之相反，公司设立时或者增资时，投资人是否可以将其对第三人享有的债权作为出资投入公司，在我国的公司法理论和实践中尚属空白。在这个层面上，对债权出资作一个统括性的讨论，就显得比较有意义了。二、债权出资之合理性的争辩(一)反对债权出资的观点根据传统观点，债权应当被排除在出资形式之外。首先，“这是为了保证公司用来运营的资本能有足够的真实性和经济流通性，对债权人提供较为安全的物质保障”。 24禁止债权出资的主要目的
11、，是为了保护公司债权人的利益。债权毕竟是一种请求权，不是看得见、摸得着的具体财产，也并非马上可以投入公司用于生产经营。在债务最终履行之前，存在着任何可能导致债权实际价值减少或者债权最终无法实现的风险。债权的价值减少或无法实现，意味着公司应该实际收到的股本减少，对债权人来说，也就是可以用于公司还债的财产减少了。大陆法系国家的公司法确立了资本三原则，其目的是对债权人提供最低限度的担保，而债权出资动摇了其中的资本维持与资本不变原则。 25其次，债权出资的真实性，在实践中无法得到确保。我国正处于社会转型时期，传统的伦理道德受到巨大冲击，新的伦理道德尚未建立，整个社会缺乏由公平、正义、诚实、自由和权利等
12、价值系统所构成的信用和信任。 26在这样的大背景下，允许债权出资，很容易给虚假出资等违法行为创造条件。例如投资人与公司串通一气，捏造虚假的债权用于出资，这同时侵犯了其他股东和债权人的利益;或者债权人不合理地高估债权，大大稀释公司原来股东的持股比例等等。对于此类虚假出资又缺乏一套合理、有效的纠察机制，因此很难保证债权出资的真实性，从而维护市场交易的公正。再次，反对债权出资还有一个强有力的理由是，债权具有不确定性，其价值难以合理评估。学者指出，根据商法规定以及出资制度的目的来看，作为构成出资的非货币财产，必须具备四个要素：确定性、现存的价值物、评价可能性、可独立转让。 27无法通过客观的评估方法来
13、确定其价值的非货币财产，是不能作为出资投入公司的。无论何种形式的出资，其价值都应该确定，都可以通过评估折算成现金。但是，债权的价值却飘忽不定，基于市场环境、司法机制、债务人偿债能力等各种外部和内部因素的变化而随时在发生改变。综合以上各种理由，债权被排除在公司的出资形式以外，似乎就可以理解了。 28(二)债权出资之合理性分析中国法和其他大陆法系的民法通常把权利分成两类，物权和债权，前者是绝对权或对世权，后者是相对权。 29物权，是指直接支配权，并具有排他性的权利。物权的本质，在于法律将特定物归属于某权利主体，由其直接支配，享受其利益，并排除他人对此支配领域的侵害或干预。 30物权的客体是物，具体
14、包括货币、实物、精神活动之劳动成果等三类。债权，是指一方当事人(债权人)基于债之关系得向他方当事人(债务人)请求给付(作为、不作为)的权利。债权将债务人的给付归属于债权人。债权的作用在于，债权人据此可向债务人请求给付。 31我国公司法对于出资的立法精神，是意图将允许可用于出资的对象仅限定在物权的客体范围内，而排除具有财产性的请求权(债权)。与此相反，英美法系的公司法则将一切含有财产性的权利，都纳入可以出资的范围之内。支持债权出资的观点，集中为以下几点。首先，新公司法修订后，扩大了出资的范围，对债权出资未予以明文禁止。尽管如前所述，“信用”在我国明确被规定不能出资，但是信用与债权具有不同的内涵，
15、不能混为一谈。债权是一种请求权，也可以说是一种非现实的权利。债权在经济本质上，是一种可以期待的信用。债权与信用有紧密联系，但又有所不同。信用，一般指诚信、信任。在经济学意义上，信用是指在商品交换过程中，交易一方以将来偿还的方式获得另一方的财、物或服务的能力。信用有时候等同于声誉、名气，但其并不必然带有财产性。债权的本质是信用，但信用并不必然是债权。 32其次，作为一种财产权，债权可以自由转让。债权财产化意味着债权从人身关系到纯粹经济关系的一个质变。在人类文化发展的早期，债权纯粹体现为债权人与债务人之间的人身关系。如果债务不履行，债务人就要将其整个人身置于债权人的权力之下。那时的债权是不能转让的
16、。随着时代的更替和观念的更新，债权本身实现了从主观的人身关系到客观经济关系的推进，债务人的人身责任逐渐演化为纯粹的财产责任。最终，在近代法中债权自身取得了完全的财产价值，并与物权、知识产权等一同归属于财产权的范畴。债权由此失去人的色彩而实现了独立财产化，完成了其对人的直接支配性到非人格化的转变。 33再次，可以促进更多的投资者参与设立公司。正如重庆市工商局在债转股的政策解读中所描述的，“扩大投资形式，鼓励以公司形式经营。对于那些公司债权人来说，通过转变为股东的方式，可以参与到公司的经营管理中，能够及时了解公司的经营状况，利用自己的能力提高公司经营效率，实现公司价值的最大化”。 34立法者可能有所顾虑的是，如果允许债权出资，可
