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1、主权债务债权人的“对价”能力机制分析基于诉讼角度的观察华东政法大学科学研究院助理研究员、博士后研究人员 郭华春 2013-03-12 16:34:38来源：法商研究2012年3期【内容提要】在当前的主权债务危机中，发达国家与债权人的利益诉求分歧加剧，债权人的“对价”能力被削弱。在主权债务市场格局未出现根本性变革、主权债务债权人对发达国家提起主权债务诉讼存在困难的情况下，主权债务债权人“对价”能力的提升成为当务之急，而债权人“对价”能力的提升依赖于国家豁免制度、市场与合同三者的合力。基于目前我国为主权债务债权大国的身份，我国应积极筹划债权人的“对价”能力机制建设，包括建立债权人协调机制、完善国家
2、豁免立法，并借此强化对主权债务合同标准化的影响、推动主权债务市场发展，为维护我国的主权债权提供机制保障。 【关键词】主权债务/债权人/“对价”能力/主权债务诉讼/主权债务合同/主权债务市场自2008年肇始于美国的金融危机爆发后，美国的政府债务问题和欧洲主权债务危机日益表明，发达国家不再是主权债务债权人(以下简称债权人)的代名词。目前，中国作为主权债务领域的债权大国，债权回收风险值得关注。随着我国投资者在海外特别是在非洲、中东投资的发展和国际局势的变幻，我国也面临处理对当地东道国的债务求偿问题。随着主权债务市场的债券化和全球化，主权债务合同通常约定通过法院诉讼的方式来解决主权债务争端，实践中表现
3、为持有主权债券的私人(债权人)在发达国家(主要是国际金融中心所在地)的国内法院对主权债务国提起跨国诉讼。在当前债权人与发达国家利益诉求分歧加剧的情况下，从主权债务诉讼的角度观察如何挖掘并利用债权人应对主权债务危机之能力具有可行性。一、债权人“对价”能力之弱化：发达国家的隐性、有选择违约一般来说，主权债务国回应主权债务危机的方法有三种：调整财政政策、增发货币和实施主权债务违约。面对当前的债务危机，发达国家不仅具有通过隐性违约侵害债权人利益之激励和便利，而且还可以通过上述三种方法使发达国家主导主权债务合同的谈判以便于其利用合同中的集体行动条款有选择地限制债权人的权利，继而使债权人在主权债务领域的“
4、对价”能力被弱化。其具体表现如下：1.发达国家通过隐性违约侵害债权人的权利。一国政治体制被认为是影响该国决策偿还主权债务的重要因素。在民选政治体制下，作为主权债务国的发达国家在主权债务资金的使用方面优先考虑的是本国及其国民的需求，由此引发的国内利益集团间的博弈会影响发达国家政府采取调整财政政策的方法来偿还主权债务，进而影响到政府的偿债意愿。据此，通过调整财政政策的方法来偿还债务不仅存在困难，而且还面临国内政治正当性的挑战，两者的结合激励了发达国家“赖账”。近期，希腊国内及欧盟各国在主权债务问题上的分歧就是典型表现。发达国家增发国际货币的特权也有利于这些国家隐性违约。例如，20世纪70年代，美国
5、单方解除了以黄金兑换美元的义务，美元成为全球性货币，并实现了从“美元本位”向“债务本位”模式的转变。凭借主权债务以本国货币计价、支付这一超级特权，美国可以通过诸如“量化宽松”之类的措施来贬值本国货币，从实质上减轻偿还主权债务的义务。值得注意的是，希腊、意大利、西班牙、葡萄牙、冰岛和比利时等国发行主权债券的准据法都是其国内法。在此情况下，主权债务国具有通过修改本国法律来实现主权债务违约的“合法化”之便利。相比发展中国家作为债务国时期的主权债务重组和违约，上述隐性违约更容易化解债权人的抵制。此外，美国作为全球金融中心所在地国，其主权债务融资存在诸多便利和选择，主权债务领域长期以来所秉承的以市场声誉
6、方式约束主权债务国之主张和实践在当前面临困难。2.发达国家通过集体行动条款有选择地限制债权人的权利。欧洲主权债务危机爆发后，欧盟各国领导人呼吁采用集体行动条款应对债务危机。随后，欧元区国家同意于2013年以后在主权债务合同中规定集体行动条款。集体行动条款在很大程度上是基于解决少数“钉子户”债权人抵制主权债务重组问题而产生的，主要用来克服主权债务重组中的债权人集体行动困境，并没有考虑到不同债权人之间的差异性。因此，此类条款在鼓励主权债务国与债权人沟通协商、降低谈判能力不对等的程度的同时，也可能会限制单个债权人的诉讼权利。由此带来的后果是，集体行动有可能削弱单个债权人的“对价”能力。并且，基于推动
7、主权债务重组的考虑，相伴集体行动而生的通常是债权被“减记”，债权人的实体权利受到限制。据此，主权债务国或债权人可能会利用集体行动条款损害债权人或其他债权人的利益。在此情况下，债权人如何获得平等的“对价”能力就显得格外重要。在发达国家面临主权债务危机的情况下，我们需要特别注意此类集体行动对债权人的影响。例如，为处理希腊主权债务问题，债权人于2011年成立了私人投资者和债权人委员会，该组织任命了指导委员会来代表私人同希腊和欧元区当局进行谈判。此种谈判的结果是要求债权人大幅“减记”所持债券。截至目前，这些被要求大幅“减记”所持有主权债券的主要是私人属性的债权人，债权人权利被“有选择”地侵害。发达国家
8、借助货币和法律等手段实施隐性违约并通过主权债务合同中的集体行动条款有选择地侵害债权人的权益，使得债权人如何增强与主权债务国的“对价”能力成为当前应对发达国家主权债务危机所亟须解决的重要问题。二、债权人“对价”能力提升之路径：主权债务诉讼的谈判“筹码”功能虽然发达国家有利用货币和法律手段以及主权债务合同之集体行动条款隐性、有选择地违约的便利，在一定程度上弱化了债权人的“对价”能力，但我们也不得不承认主权债务合同的相关条款仍有提升主权债务诉讼地位的功能，并使之成为提升债权人“对价”能力的主要路径。1.主权债务合同条款提升了主权债务诉讼的地位。在主权债务合同中，维护债权人公平受偿利益的条款通常包含：
9、(1)消极担保条款。该条款主要用来防止主权债务国通过给予特定债权人优惠待遇的方式来过度借债，规范债权人之间的竞争关系，避免造成债权人之间的不平等。(11)(2)比例平等条款。该条款主要用来防止主权债务国通过事后修改法律来区别对待债权人，(12)并对主权债务国的偿债行为中的自由裁量因素构成约束以保障债权人之间的平等待遇。(3)交叉违约条款。该条款通常规定，若主权债务国偿付其他主权债务出现违约的情况，则其在本主权债务合同中也视为出现违约。由于缺乏第三方强制执行主权债务国的资产来实现特定债权人的优先受偿，因此，主权债务的实际支付顺序决定了债权人受偿的优先性，债权到期日在一定程度上成为决定支付顺序的因
10、素。交叉违约条款则改变了这一格局。对债券持有人来说，交叉违约条款具有预警主权债务国违约的作用，使得债权人在主权债务国出现违约的情况下平等受偿。对主权债务国来说，这可能会导致债权人“竞相诉讼”，继而形成一种威慑。在交叉违约条款作用下，私人提起诉讼的行为本身即可能宣告主权债务国出现违约，其对主权债务国将构成市场压力。在这里，交叉违约条款实际上发挥的是调动债权人集体行动的作用。(4)加速到期条款。该条款通常规定，在主权债务国的特定债务出现违约的情况下，其他未到期债务会因一定比例的债权人的要求加速到期。特定范围内的债权人持相同立场将更有利于约束主权债务国的违约行为。虽然主权债务国可以区别对待债权人的方
11、式来分化债权人对主权债务国的约束，但消极担保条款、比例平等条款能削弱主权债务国的此种有选择的违约能力，协调债权人相互之间的关系。而交叉违约条款和加速到期条款则从债权人集体行动的角度强化了对主权债务国的约束。如此一来，在难以优先获得主权债务国清偿债权的情况下，诉讼对于债权人行使债权的重要性就更加突出。2.主权债务诉讼成为债权人提升“对价”能力的主要路径。由于单个主权债务诉讼的成功意味着其他债权人债权利益受到影响，因此，这会激励债权人竞相提起主权债务诉讼，从而对主权债务国的违约行为形成压力和约束。在交叉违约条款和加速到期条款的作用下，此种主权债务诉讼通常会加速其他主权债务的到期，从而出现主权债务国
12、被市场参与方大规模宣布违约的情况，这是债权人通过主权债务诉讼获得谈判“筹码”的一种表现。此类谈判“筹码”的功能还表现在诉讼执行阶段。首先，主权债务诉讼执行中的查封、扣押等司法强制措施会对主权债务国形成压力。对债权人而言，为降低国家豁免原则对主权债务诉讼的影响，需要寻找主权债务国在境外可供执行的财产。债权人在全球范围内寻求扣押主权债务国的资产，如盯住主权债务国中央银行资产、支付资金流会影响潜在的债权人向主权债务国提供新融资(或令其有所顾忌)，从而对主权债务国进入金融市场融资形成抵制作用。在“埃略特公司诉秘鲁共和国、秘鲁国民银行案”(以下简称“埃略特公司案”)(13)中，债权人埃略特公司盯住了秘鲁
13、的现金流并申请扣押秘鲁在其所属国境内的新借款资金，最终埃略特公司在该案中获得了494的回报(剔除诉讼费用)。(14)其次，主权债务诉讼提升了债权人在主权债务重组中的谈判“对价”能力。在“埃略特公司案”中，比利时法院将比例平等条款理解为处于同等地位的债权应该按照同比例受偿。凭借此种解释，债权人在主权债务重组中的谈判地位增强，甚至可以利用诉讼威胁来获得高额回报。阿根廷爆发大规模主权债务违约后，债权人提起的诉讼导致阿根廷将近1.05亿美元的中央银行储备被冻结在美国联邦储备银行，另有20亿美元的全球债券担保贷款被扣在存款信托公司，从而增强了债权人在阿根廷主权债务重组中的影响力。(15)也正因为如此，美
14、国国会研究事务处的研究报告“慨叹”：在各国政府对阿根廷的主权债务违约行为很难采取约束措施或施加影响的情况下，国际市场却影响了阿根廷的偿债决策。(16)而之所以出现这种结果，是因为主权债务诉讼提升了债权人的“对价”能力。三、债权人“对价”能力提升之制度支撑：国家豁免制度、市场与合同之合力主权债务诉讼主要表现为债权人对主权债务国提起诉讼，这需要以限制国家享有的豁免为前提。发达国家已经通过国内立法限制了主权债务国享受豁免的范围。由于发达国家的主权债务市场影响着主权债务当事方对诉讼管辖法院和准据法的选择，因此，这些国家的国家豁免立法借助此种选择“嵌入”了主权债务合同并适用于主权债务诉讼实践，为债权人通
15、过主权债务诉讼获得谈判“筹码”提供了条件，进而增强了债权人的“对价”能力。可以说，债权人“对价”能力的提升依赖于国家豁免制度、市场与合同的合力。具体表现如下：1.国家豁免制度与主权债务市场的互动。在绝对豁免原则下，债权人难以获得对主权债务国提起诉讼的资格，主权债务的偿还最终取决于债权人所属国与主权债务国之间的互动。20世纪7090年代，虽然英、美等国相继通过国内立法限制国家豁免原则的适用范围，但各方仍主要以协商的方式解决主权债务争端。20世纪90年代末，主权债务交易市场的发展推动了主权债务诉讼的形成。为应对拉美国家主权债务危机，以美国财政部长尼古拉斯布雷迪命名的“布雷迪计划”建立了化解主权债务
16、危机的市场化方案：将银行的主权贷款债券化以增强主权债务的流动性。此种方法推动了主权债务债券化，金融机构、机构投资者和散户投资者等借助于购买债券这一渠道进入主权债务领域，也使债权人相互之间的差异性增大。债权人之间的此种差异性导致主权债务国同债权人之间的谈判协商难度增大，加之债权人匿名持有债券增加了主权债务重组的难度，这一切都为主权债务诉讼提供了条件。(17)1992年美国联邦最高法院在“阿根廷共和国诉维尔特欧伍案”(18)中作出了主权债务国家豁免问题的里程碑式的判决：主权债务国单方重组主权债务构成“商业交易”行为。(19)实际上，主权债务交易市场的发展使得持有主权债券的官方机构可以通过该市场转让债权，区分债权人的官方或私人身份之重要性降低，主权债务争端的政治敏锐性也相应降低，提起主权债务诉讼的可能性随之提高。同时，主权债务交易市场的兴起还激励投资者低价收购
