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1、【承包和承揽】建设工程施工承包合同本质上是一种承揽合同 【承包和承揽】建设工程施工承包合同本质上是一种承揽合同在中华人民共和国合同法的分则中，列举了15种合同类型，其他合同类型都是以履约方式划分，唯独“供用电、水、气、热力合同”和“建设工程合同”是以特定的标的物来划分。按理说是不能以标的物的不同来划分合同类型的，如果这样划分的话，则有可能出现造船合同、煤炭购销合同、生活垃圾处理合同、自行车临时寄存合同等等，那么合同类型就不止15种或几十种，那要变成几十万种、几百万种了。显然，这样划分是不可能的，也因此，把“供用电、水、气、热力合同”和“建设工程合同”作为独立的合同类型也是不合适的。每一类合同都
2、有其共同点，在立法上和合同的订立习惯上都有其一致的基本原则。例如：如果几个个案都属于仓储合同，那么在订立合同时都要符合或约定合同法中第381条至第395条的规定内容;如果其中一个个案性质上属于技术转让合同，那就要执行第342条至355条了。同理，建设工程施工承包合同也应被划到某一合同类型中去(勘察、设计、监理、材料设备供应等合同此文暂不探讨)，以便参照那一类合同的规定和交易习惯来具体签订合同内容，特别是合理划分双方的权利义务。那么，它应该划归哪一类里去呢?在合同法中可供考虑的有买卖合同、承揽合同和委托合同。承揽合同的标的一般都是具体的“物”的处理，比如加工、定做、修理、测试、检验等;委托合同的
3、标的一般都是“事务”的处理。因此，建设工程承包如果在这两者之间选择的话，应属于承揽合同的范畴。那么，我们就要再来分析，它到底应归类到买卖合同中去还是应归类到承揽合同中去。合同法中对买卖合同的定义是：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权与买受人，买受人支付价款的合同。”根据定义和习惯性的理解，对出卖人来讲，买卖合同的标的物是“成品”，一次性卖出，卖出后除了售后服务外不再负责对产品的进一步“加工”。比如电视机，电视机厂全面负责整个的生产制造过程，制成成品、完成包装后才准备出售，售出之后除了可能的安装、调试、维修即售后服务外，不会再有进一步的再加工。另外一般情况下在卖出之前买卖的产品不具有明确、具体
4、、唯一的买受人，电视机不一定让谁家买去，也因此它有批量生产、广泛适用的特点，也有是否能卖出的不确定性这种不确定性是出卖人承担的市场风险。根据我的理解，我国过去是把建设工程项目当作一个具体的产品来认识的，雇主(employer)本来是向承包商(contractor)购买建筑物这个成品，由于建设过程比较长、投资比较大、中间环节和隐蔽工程比较多等，才出现了雇主对过程的管理和中间验收、进度付款。如果这样理解的话，建设工程施工承包合同就是一个买卖合同，买卖合同具有一次性交付成品且一手交钱一手交货的习惯做法和道理，那么，雇主在工程竣工验收合格后再一次性支付工程价款就是合理的，他如果在开工前支付预付款、施工
5、过程中支付进度款就成了对承包商的“恩惠”或“照顾”了。于是，雇主是否支付和支付多少预付款、进度款都是雇主的自由，在道理上承包商是无权要求的。我在过去就是这样的理解，也因此在付款上对承包商非常苛刻且理直气壮。那么对于承包商来讲是这样的吗?他是在凭自己对市场的认识、预测来批量生产建筑物的吗?他在生产时不能确定具体的买受人吗?他是产品的全过程设计、加工、组装、施工、包装者吗?从实践来看显然不是。他不负责土地问题，不负责主要设计问题，也不去做具体建筑物产品的市场调研、市场营销，他只是根据雇主的要求在雇主的地盘上负责依照雇主提供的蓝图运用自己的人工、机械设备、工具等将建筑材料“加工”成完整的建筑物(bu
6、ilding)，如果没有特定雇主的需要，承包商不会做任何工作，不会从事任何生产。从这些特征来看，建设工程施工承包合同就是一种专门针对建筑物的承揽合同。合同法中给出的承揽合同的定义是：“承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。”根据承揽合同的定义，建设工程施工承包合同中雇主对应定做人、承包商对应承揽人是严丝合缝的。在承揽合同中，定做人承担市场营销风险、设计错误风险、资金筹集风险等，而承揽人则承担加工质量、工期及自己采购的材料质量的风险。对应于建设工程施工承包合同，承包商(承揽人)是不应承担资金筹集的责任的，也不会承担资金筹集的风险，他在根据定做人的要求完成承
7、揽任务时，要理所应当的获得承揽费用和利润。也由于承揽人(承包商)按道理讲只需付出自己的机具设备、劳务与管理而不该负责筹集购买永久工程上的材料设备的资金的任务，那么，从“公平”原则出发，他就有权利得到动员预付款、材料设备预付款和进度款，即从道理上来讲这些过程付款是应该的，如果不付就是不正常、不合理、不公平的。了解这一点很重要，这直接导致雇主与承包商在支付问题上的心态和态度，也直接决定政府在制定相关支付法律条文时的方向。定做人(雇主)将一项工作(建筑工程)交给承揽人(承包商)去加工(施工)，承揽人在这里是固定被定做人雇佣，它相当于给定做人打工，那么，不垫资且按月拿到佣金是天经地义的，无论是合同条款
8、还是国家法律，都要明确予以支持。那么定做人在加工过程中已经支付了承揽人的工作报酬和材料设备款后，如果承揽人的工作不合格怎么办?合同法第二百六十二条说：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定做人可以要求承揽人承担修理、重做、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”为了保证成果合格，定做人可以进行过程监督;为了防止承揽人过失后无能力或不愿赔偿，定做人可要求承揽人提供担保。但是，每一方都要确定按照公平、平等原则来履行自己的义务，绝不应该只保护自己的利益而践踏对方的权利。更明确地说，定做人不能以成果可能不合格且承揽人可能赖账为由不支付预付款和进度款。明确建筑工程施工承包合同属于承揽合同的范畴，能让我们拨开
9、各种花里胡哨的实际做法和政府规定，清醒地认识到按照公平、平等原则应该如何确定合同双方的权利、义务，也有利于政府制定正确的法律法规来保护双方正当的权利，预防和制裁不公平的合同条款和实质性违约。下面我想以国际惯例来印证我的上述推断。国际工程承包合同的当事人被称为Employer和Contractor。根据朗文现代英汉双解词典的解释，Employer的意思是：a person who employs others.Employ的意思是：to use a person as a paid worker.在这里我们非常明确地知道，Employer就是“花钱雇佣工人为他工作的人”，过去中国在建设领域将它翻
10、译成“业主”，1987年前后改译为“雇主”。那这样就明确了建设工程承包合同的一方当事人是雇佣者，而不是买方，即不是Buyer.Contractor呢?上述词典的解释是：a person, business, or firm, that provides building materials or labour for building jobs.汉语直译是“为建筑工作提供建筑材料或劳务的人、商店或公司”，大陆一直译为“承包商”。从这里我们也可看到，他们用的不是seller(卖家)而是一个专有名词contractor.从英语名称我们就可看出，建设工程施工承包合同的当事人之间是雇佣关系，而不是买家
11、与卖家的关系。既然是雇佣关系，那么，用于永久工程的材料设备也应是雇主去买然后交给承包商去加工、施工、安装;如果合同约定由承包商购买，承包商也是“替”雇主购买，购买来的材料设备是属于雇主的而不是属于承包商的，而购买材料设备的钱也应该是雇主出而不是承包商出。实际情况是这样的吗?FIDIC土木工程施工合同条件(1987年第4版)第54.1款约定：“由承包商提供的所有设备、临时工程和材料一经运至现场，即应被视为是专门供工程施工使用。承包商除将上述物品在现场各部分之间转移外，如果没有工程师的书面同意，不应将上述物品或其中的一部分运出现场。”从这条约定可以看出，不仅是用于永久性的材料设备，连承包商自己的施
12、工设备、临时工程都不能随便移出现场，也就是说，雇主在雇用承包商的人员的同时，附带着把他的设备、机具都“雇用”了。也正由于用于永久工程的材料、设备是雇主的，承包商才不能随意移出。那钱谁来出呢?根据国际工程承包惯例，雇主对承包商的付款阶段及比例是这样的。1、工程预付款(动员预付款)。雇主以无息贷款的方式在中标后、工程正式开工前支付给承包商，这笔款主要作为承包商做施工准备及开工初期之用。一般在合同中规定为合同总价的10%，对于大中型土建工程项目，有时可达合同额的2030%。预付款在以后的付款中陆续扣回。2、设备和材料预付款。在承包商采购的用于永久工程的材料设备运抵现场后，随月度进度款支付这部分材料设
13、备发票额的75%，用于工程后计算进当月进度款，同时扣回已支付的预付款。3、每月付款。按照每月完成的实际工程量进行支付，在支付时按合同规定比例扣除预付款和扣留保留金。在FIDIC条件里没有进度款要支付百分之多少的说法，仅仅是扣回预付款和扣留保留金。中国的进度款按百分之多少进行支付的做法没有正当理由支持，是“不平等条约”。4、竣工结算。工程经过初验颁发移交证书后，雇主和承包商即可对工程进行竣工结算，按合同规定扣留保留金后(一般为结算额的2.53%)全部支付。5、最终结算。缺陷责任证书颁发之后，承包商会得到全部应得工程款，包括雇主延期支付的违约罚款、价格调整、保留金、履约保证金等，但应扣除承包商的违
14、约罚款。通过这样的资金支付，反映出在国际工程承包中，承包商只是受雇于雇主来完成建设任务而不是将建筑物建好后卖给雇主，他因此不需要负责筹集材料设备购置款且还应该在每月拿到自己应得的佣金。有时雇主为向投标者宣示不会在付款方面违约，有足够的资金支付工程款，还主动提出开具付款保函。那么，雇主的利益如何保证呢?即如何保证承包商违约的情况下雇主可以立刻不受损失呢?在FIDIC条件下通常采取以下措施。1、投标保函。在招标文件中规定具体比例，一般为投标报价的0.53%，如果中标后投标人毁标(一般在投标截止日后的90天内)，投标保函就会被没收，作为对雇主的补偿。2、履约保函。一般为合同额的10%，如果承包商在质
15、量、进度、支付等方面违约，通过履约保函可使雇主避免损失。3、预付款保函。一般与雇主支付的预付款等值，一旦雇主在进度款中无法收回预付款，此保函即可被没收。4、保留金。为保证承包商能及时修复可能存在的已完工程的质量缺陷，一般在月度付款时雇主扣留当月工程款的10%，累计扣留至合同额的5%时停止扣留;在工程移交时雇主支付承包商一半的保留金，也就是说在缺陷责任期内雇主扣留了结算额的2.5%的保留金，以保证承包商完成剩余工程和修补缺陷。缺陷责任期结束后双方如无异议，结清保留金。有时雇主为减轻承包商的资金压力，会要求承包商以维修保函替代保留金。如果承包商不履行剩余工程的施工义务或质量缺陷的修复义务，雇主可动
16、用保留金或维修保函。通过以上方法，当然还有许多具体的约定，就基本上保证了承包商规规矩矩干活，雇主老老实实付款。而我们如果不了解工程施工承包合同实际上就是一种承揽合同，就会头疼医头、脚疼医脚，胡子眉毛一把抓却不能提纲挈领，想了很多办法、出了很多法律条文和政府规定却越来越乱，摁下个葫芦起来个瓢，用一个错误来纠正另一个错误反而惹来更多的错误，从而让中国的建设工程相关者无所适从、焦头烂额。弄懂了建设工程施工承包合同是一种承揽合同，根据承揽合同的规律去办事、去约定、去管理，则一切办法都顺理成章，合同双方的权利义务一目了然，在哪些地方是谁强词夺理和违约每个人都心知肚明，那么，建设工程施工就不会那么难管了，合同容易公平公正地签订，法规容易起到正面的效果，违约得到严格的控制和适当的制裁，损失能够得到及时有效的补
