《最高法院担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》由会员分享，可在线阅读，更多相关《最高法院担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复（11页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、最高人民法院关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复的理解与适用吴兆祥 最高人民法院法释200238号关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复已于2002年11月23日公布，自2002年12月6日起正式施行。该批复内容分为两部分：一部分是有关人民法院审理担保纠纷案件时如何适用相关法律及司法解释的问题解释，另一部分是有关如何认定保证责任的方式问题的解释。 一、问题的提出 自1986年民法通则实施到1995年中华人民共和国担保法(以下简称担保法)生效之前，最高人民法院依据当时的法律规定并结合审判实践，对人民法院在审判活动中如何适用担保法律做了一系列的
2、司法解释。由于当时法律规定不仅简单而且许多规定与担保法的规定还有差异，因而最高人民法院的司法解释也存在与后来施行的立法与司法解释有差异的现实问题。正是由于存在这种立法、司法解释前后规定的差异，它们的选择适用对案件的裁判结果会产生明显的影响，直接关系案件当事人的经济利益，所以不仅当事人对此予以高度关注，使这一问题成为担保纠纷案件中的争议焦点，而且因为缺乏司法解释明确的统一的适用规则，这一问题也成为人民法院在审理发生在不同时期的处于不同诉讼阶段的担保纠纷案件时的难题。在司法实践中，各地各级人民法院对担保法实施之前有关的担保行为如何适用法律和司法解释分歧较大，主要有两种意见。第一种意见认为：1994
3、年4月15日法发19948号最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定(以下简称1994年8号文)具有立法性质，1994年8号文施行之前的担保行为不适用该司法解释，适用之前的法律与司法解释的规定。1994年8号文施行之后的担保行为，适用1994年8号文的规定。1994年8号文没有规定的，依据1995年最高人民法院关于认真学习贯彻票据法和担保法的通知(以下简称1995年通知)的规定，可以参照担保法的规定处理。第二种意见认为：1994年8号文第31条明确规定了，“本院以前关于保证问题的司法解释与本规定不一致的，以本规定为准，但已经审结的案件，不得适用本规定进行再审”，所以发生在1
4、994年8号文施行之前的担保行为，发生纠纷在1994年8号文之后，适用1994年8号文的规定。 在担保法生效之前，法律对保证责任方式没有规定，最高人民法院的司法解释对保证责任的方式虽有规定，但还不够明确，并且与担保法的规定也截然不同。司法实践中对担保法实施之前的保证责任方式的认定，也形成了两种主要观点。第一种观点认为在担保法实施之前，法律与司法解释未规定一般保证，连带责任保证与代为履行和赔偿责任并用，如果合同中对保证责任方式没有约定或者约定不明的，应当认为非连带责任保证。第二种观点认为，担保法之前的法律与司法解释没有明确规定一般保证与连带责任保证，对保证责任方式的认定应参照担保法的有关规定，区
5、分一般保证与连带责任保证，而不应将保证方式分为代为履行、赔偿责任和连带责任保证。担保法实施之前，对保证责任方式没有约定或者约定不明的，视为一般保证；在担保法实施之后对保证责任方式没有约定或者约定不明的，视为连带责任保证。 本批复对于担保案件如何适用法律和司法解释规定为“最高人民法院法发19948号关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定，适用于该规定施行后发生的担保纠纷案件和该规定施行前发生的尚未审结的第一审、第二审担保纠纷案件。该规定施行前判决、裁定已经发生法律效力的担保纠纷案件，进行再审的，不适用该规定。中华人民共和国担保法生效后发生的担保行为和担保纠纷，适用担保法和担保法相关司法
6、解释的规定。” 批复对如何认定保证责任的方式，规定为“担保法生效之前订立的保证合同中对保证责任方式没有约定或者约定不明的，应当认定为一般保证。保证合同中明确约定保证人在债务人不能履行债务时始承担保证责任的，视为一般保证。保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立合同的本意推定不出为一般保证责任的，视为连带责任保证。在本批复施行前，判决、裁定已经发生法律效力的担保纠纷案件，当事人申请再审或者按审判监督程序决定再审的，不适用本批复。” 二、担保纠纷案件法律、司法解释的适用规则 该批复在正确对司法解释进行定性的基础上，为人民法院在审理案件中如何适用法律与司法解释确定
7、了统一的原则：一是适用行为时法原则，二是司法解释有限溯及既往原则，三是新司法解释优于旧司法解释的原则。 审理案件时适用行为发生时存在的法律法规，而不是审理时存在的法律法规是法律适用的基本原则之一。这也是最高人民法院制定的司法解释适用时应当遵循的基本原则，对此在2000年12月13日施行的最高人民法院关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释(以下简称2000年担保法解释)的第133条第1款有明确的规定。但司法解释在适用上的行为发生法适用原则是有例外的，这就是司法解释适用的有限溯及既往原则和新司法解释优于旧司法解释的原则。最高人民法院的司法解释，在性质上不同于法律、法规，它不是新的立法性文件
8、，而是对已有的法律规范在法院审判活动中遇到的具体适用问题所做的解释。尽管最高人民法院的司法解释有时存在某些对法律规定空白而司法实践中又亟须明确的问题的规定，但也不能据此认为司法解释具有立法性。司法解释只能是对既有的法律规定的适用问题的解释，对这一性质必须认真把握，不容怀疑。最高人民法院的司法解释在审理案件中的适用，受制于其依据的法律法规，这包括两方面：一是法律法规适用案件范围，各法律法规适用的法律关系是明确的，相互之间具有相对独立的适用范围和界限，因此根据法律法规做出的司法解释，在适用案件范围上也应以法律法规适用的范围为限。最高人民法院的司法解释，不得类推适用。二是法律法规生效施行时间。法律法
9、规都有明确的生效时间，并遵循法不溯及既往的原则，对发生于其生效之前的法律行为一般不予适用，例外情形实属少见。因此，担保纠纷案件一般只能适用行为发生时既有的法律法规，在行为发生之后生效的法律法规不得适用。但司法解释则并不完全如此。司法解释也有公布施行的时间，但司法解释对发生在其公布实施之前的案件也可以适用(司法解释有相反规定的例外)，这即司法解释的溯及既往的效力。司法解释溯及既往的效力基础在于司法解释是对法律的解释，是法律规定本身应有之义，在其公布之前视为法律的内容已经存在。但司法解释溯及既往的效力是有限的，它对公布之前的案件的适用也仅限于对司法解释实施之前、其所依据的法律法规生效之后的相关案件
10、。另外，按照一般的原则，司法解释对其施行时人民法院已经终审的案件不再适用，对再审的案件也不适用。 司法解释也应当遵循新司法解释优于旧司法解释的原则。当最高人民法院对同一行为依据相同的法律、法规的规定先后做出有多个司法解释，各司法勰释均可以适用于该案件时，那么应当优先适用最新的司法解释。2000年担保法解释第134条规定，最高人民法院在担保法施行以前作出的有关担保问题的司法解释，与担保法和该解释相抵触的，不再适用。 据此，人民法院在审理担保纠纷案件适用法律与司法解释时应当：首先适用担保行为发生时已经存在的法律法规和司法解释，其次确定适用案件在一审二审时已经实施的司法解释，第三，对于再审案件仅适用
11、其终审前存在的法律法规和司法解释，其终审后生效的法律法规和实施的司法解释不能作为再审的法律依据。 对于担保相关法律、司法解释的适用可以分为三个阶段：一是1994年8号文之前，二是1994年8号文实施后到1995年担保法生效之前，三是担保法生效后至今。1994年8号文是最高人民法院依据民法通则和经济合同法等法律制定的重要的担保司法解释。在其出台之前的担保纠纷案件适用当时的民法通则和经济合同法等法律及相关司法解释。1994年8号文出台后，对正在一审、二审的在它施行之前民法通则和经济合同法生效之后发生的保证纠纷案件，和它施行以后，担保法生效之前发生的保证纠纷案件都可以适用；对它实施前已经终审的保证案
12、件不再适用。 1995年通知第3条规定，“对在票据法、担保法施行以前所发生的票据行为、担保行为，应当适用该行为发生时的有关规定；如果行为发生时没有规定的，可参照票据法、担保法的规定”。所以，担保法施行以前发生的担保行为，1994年8号文和其他担保司法解释以及法律法规有规定的，就不能参照适用担保法的规定。担保法生效之前发生的尚未终审的保证合同纠纷案件，1994年8号文及当时的法律、法规、其他司法解释没有规定的，可以依据1995年通知的规定，参照适用担保法的有关规定。担保法生效后发生的担保行为，适用担保法的规定和2000年12月13日施行的最高人民法院关于适用若干问题的解释(以下简称2000年解释
13、)的规定。三、保证责任方式认定的规则与理由保证责任方式，包含两层含义。首先，保证责任方式是指保证责任承担的方式，即保证是一般保证，还是连带责任保证。一般保证人享有先诉抗辩权，连带责任保证人不享有先诉抗辩权。在连带责任保证下，保证人于债务人在债务履行期限届满不履行债务时承担与债务人相同的责任。其次，保证责任方式是指保证人承担责任的内容。一般保证下，保证人承担赔偿责任，而非履行责任，即债权人无权要求保证人履行债务，只能在强制执行债务人财产不能得到清偿的范围内，可以要求保证人承担赔偿责任。连带责任保证的保证人不享有先诉抗辩权，在债务人不履行债务时，债权人取得要求保证人承担保证责任的权利，既可以要求保
14、证人代债务人履行债务，也可以要求保证人承担赔偿责任。 保证责任方式的确定有两种方式：一是通过双方的约定：一是依法律的规定。如果双方当事人在合同中明确约定了保证责任方式，则依当事人的约定。在当事人约定不明，或者没有约定，双方事后又达不成协议的情况下，依法律的规定。 法律对保证责任方式的规定，存在两种不同的模式：一是债权人主义，即从保护债权人利益出发，强化对债权人利益的保护。债权人主义立法规定，在当事人对保证责任没有约定，或者约定不明时，视为连带责任保证，强化了保证人的责任。二是保证人主义。即从保证人利益出发，重视对保证人利益的保护。在当事人对保证责任方式没有约定或者约定不明时，规定为一般保证。这
15、两种立法模式，各有侧重，也各有利弊。债权人主义强化了债权的保护，但在一定程度上牺牲了保证人的利益，这必然相应地削弱了保证制度担保功能的实现。因为担保制度的存在，目的不仅在于保护债权人的利益，同时还应当鼓励担保制度的适用，如果对保证人的利益不给予相应的平等对待，则很少有人再去为他人债权提供担保。保证人主义，充分考虑了保证人在保证合同中的利益，这当然在一定程度上不利于债权人债权的实现。尤其是使债权人得到清偿的成本增加，在信用程度不高的我国市场经济发展的初期，也会有一定的负面作用。担保法生效之前，我国法律上并未明确规定一般保证和连带责任保证方式，在1994年8号文之前的司法解释也没有明确规定。实践中
16、通常做法是：在当事人于合同中明确约定为连带责任保证时，保证人才承担连带保证责任；保证合同没有对保证责任方式进行约定，或者约定不明的，视为一般保证，保证人享有先诉抗辩权。担保法则改采债权人主义，保证合同未约定保证责任方式，或者约定不明时，即认为是连带责任保证。1994年8号文总结了此前司法实践中的经验，对保证责任方式做了相应的规定，虽未直接使用一般保证和连带责任保证概念，但已经有相关内容的规定，如第6条规定“保证合同明确约定保证人承担连带责任的，当被保证人到期不履行合同时，债权人既可向被保证人求偿，也可直接向保证人求偿”，与担保法规定的连带责任保证内容相似。第7条中使用了赔偿责任的概念，“保证合同没有约定保证人承担何种保证责任，或者约定不明确的，视为保证人承担赔偿责任。当被保证
