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1、目录略论债的相对性之突破房地产抵押权效力的探讨浅谈善意取得制度中应注意的几个问题论原物与孳息的区分原则略论债的相对性之突破阳朝锋引语债的关系主要对债的特定的当事人产生法律约束力，只有债的一方当事人能够且只能向另一方当事人提出特定债的请求或提起诉讼，债的特定当事人以外的第三人不享有债权，也不承担债务与责任，此之谓债的相对性。债的相对性规则在古罗马法中就已确立，学说汇纂对债的解释为：“债不是以某物或某劳务为我所有，而是使别人给予某物、做某事或给付某物，”即蕴含了债的相对性思想。近现代大陆法系民法法典化，大量吸收了罗马法的精华，债的相对性亦被作为一项原则性规定纳入债法。在英美法系，因无债的概念，债的
2、相对性也就是合同的相对性。债权相对性与物权绝对性的区分，构成了近现代民法物权一债权体系发展完善的重要逻辑基础。但是债的相对性原则从来都不是绝对的，特别是随着现代市场经济的发展，恪守严格的债的相对性原则已越来越难以满足平衡社会利益、实现司法公正的需要，因而各国法律开始承认债的相对性原则的例外。1债的相对性出现了若干突破，本文就此作一简要述评。债的相对性突破之表现1. 代为清偿代为清偿，又称清偿代位，是指与债的履行有利害关系的第三人，代替债务人清偿债务而在其清偿范围内取得债权人权利的制度。第三人的代为清偿行为，可基于法律的规定，也可基于当事人之间的约定，但不管出于何种原因，代为清偿都突破了债的相对
3、性原则，主要表现在两个方面：(1).第三人履行了依债的相对性只能由特定债务人履行的债务，突破了债务履行主体相对性的限制;(2).第三人在代为清偿后，于其清偿范围内，取得债权人的地位和权利，对债务人享有求偿权，突破了债权请求主体相对性的限制。当然，以代为清偿的方式突破债的相对性，并非可以任意为之，它须满足一定的条件：(1).必须依债的性质可由第三人清偿;(2).债权人与债务人之间没有不得由第三人清偿的特别约定;(3).代为清偿不违背公序良俗，2不损害债权人债务人利益。2.代位权行使作者：阳朝锋 , 湘潭大学 法律硕士代位权制度规定于我国合同法第73条，该条规定：因债务人怠于行使其到期债权，对债权
4、人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。依此规定行使代位权时，存在两个债的关系，即：债权人与债务人之间债的关系，债务人和次债务人之间债的关系。从第一个债的关系角度考察，代位权并没有突破债的相对性，其行使只是债权效力的延伸，正因为如此，在合同法中代位权归属于合同的保全制度。但从第二个债的关系角度来看，债权人作为债务人与次债务人以外的第三人，实际行使了部分债务人对次债务人享有的请求权利，而且是以自己的名义行使，这与只有债的特定当事人才享有债权请求权的相对性要求显然不符，属于债的相对性突破情形。这里值得探讨的一个问题是：有人认为，合同撤销权的行使也是债的相对性之突破的
5、情形，是否合适呢?笔者认为不妥。撤销权指的是债权人对债务人实施的有害债权的行为，可请求人民法院予以撤销的权利，该权利的行使，根本不涉及债的相对性的突破问题。因为撤销权并非合同当事人依合同的相对性而享有的权利，它的行使是合同无效的事由之一，体现的是法律维护第三人的合法权益，保护交易信赖而对当事人意思自治行为的适度干预和限制，这与合同法为维护社会公共利益而规定合同无效的情形是同一原理。3. 附保护第三人作用的合同依合同的相对性原则，合同上的义务责任关系只发生于合同的双方当事人之间，第三人不可能依据他没参与的合同要求合同当事人承担合同责任。然而，德国判例与学说创立了“附保护第三人作用之契约”制度，以
6、加强保护与债权人具有特殊关系第三人的利益。特殊关系的第三人因债务人债的履行而受到损害时，不但可以向债务人主张侵权责任，而且可突破债的相对性，要求债务人承担合同上的责任，以更好地保护其利益，此种请求权的基础建立在基于诚信原则而发生的保护、照顾等合同附随义务之上。3也就是说，债务人所负的合同上的义务，不但指向债权人，而且指向与债权人有特殊关系的第三人。该制度虽加强了第三人的保护，但也有加重债务人责任之虞，故第三人的范围应严格限制，通说认为仅“限于因债务人之给付受到影响，而债权人对其祸福基于亲属、劳工、雇佣、租赁等具有人格法上特质之关系负有保护、照顾义务的人”。44. 买卖不击破租赁所谓买卖不击破租
7、赁，是指出卖人将房屋所有权转移给买受人后，承租人根据其先与出卖人之间的租赁合同，仍然得以继续租赁该房屋，而不受房屋物权变动的影响。此规则源于日耳曼法，而为近现代各国民法所普遍接受。我国合同法第229条规定：租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力，即是对买卖不击破租赁规则的确认，德国民法典第571条、法国民法典第1743条、日本民法典第605条也有类似规定。法律这样规定的直接原由，是基于保护社会弱者的考虑，一般情况下，承租人相对于出租人处于弱势地位,如果租赁合同因房屋所有权变动而终止，承租人将不得不频繁搬迁，影响其生活的稳定，这对承租人是不公平的。所以，为保证其租赁权的安定，民法
8、典摆脱债的相对性的羁束，赋予租赁债权以对抗第三人的权利，反映出租赁权物权化的趋势，同时也表明民法对社会关系的调整更加灵活，民事主体之间的利益也得到了更好的平衡。5. 涉他合同涉他合同包括第三人利益合同和第三人负担合同。前者为合同当事人以外的第三人设立合同上的利益，后者为第三人设立合同上的义务或负担。在罗马法中，基于对个人自由、意思自治的尊重，在债的相对性原则指导下一般禁止任何人为他人设立债权债务关系，有法谚云：“不论何人不得为他人为约定(alteri stipulari memo potest)”。但是，这种极端个人主义的规则过于僵化，面对日新月异的社会生活，日益显露出其对民事交易方式多样化的
9、不适应性，阻碍了交易效率的提高，有悖民法促进交易的宗旨。举例言之：甲向乙购买啤酒，而丙又向甲购买同样数量的啤酒，若允许甲与丙约定，由乙直接向丙履行啤酒的交付义务，岂不大大减少了交易环节，提高了交易效率?这是第三人负担合同的情形，而在约定第三人利益合同的场合也是同理。尤其是当向第三人给付是一种本来就应该由缔约人履行的给付时，合同当事人为第三人利益缔约是有效的。5所以，考虑到这种客观合理的现实需要，近现代民法纷纷对债的相对性作出调整，明确规定了涉他合同，如德国民法典第328条、日本民法典第537条、瑞士债法典第111、112条等，我国合同法第64条、65条亦作了相应规定。6. 第三人侵害债权依传统
10、民法观点，合同债权是违约行为的侵害对象，绝对权是侵权行为的侵害对象，由此构成了侵权行为与违约行为的基本区别。大陆法系国家普遍承认合同债权主要受合同法保护，而侵权法的保护对象是绝对权。但是在现实生活中，由于经济活动日益密切，民事行为之间的关联性不断增大，各种权利相互冲突、相互影响的机率也随之增多，如果债权受到第三人的侵害，仅仅因为债权是相对权而不赋予债权人基于侵权法上的损害赔偿请求权，则债权人的利益将很难得到保障，明显违背了有侵害必然有救济的法理。债权作为一种权利形态，同样具有不可侵性，不但债务人不能侵害债权，而且债务人以外的第三人也不能侵害债权。因此，自本世纪以来，为满足充分保护债权人利益的需
11、要，各国民法或通过判例、或增修解释法条，逐步建立和发展了侵害债权的有关制度，这对在传统债的相对性原则支配下的只有债务人才可能侵害债权，侵害债权只受合同法调整的观念来说，无疑是一大突破。有学者因此解释为：债权不仅具有对债的当事人的对内效力，而且具有对第三人的对外效力，即任何第三人都不得妨碍债的关系当事人享有权利并承担义务，6违反即应承担侵权责任。简评综合以上所述，债的相对性之突破可归类为三个方面：一是债的主体相对性的突破，债权债务的享有或承担不再限于合同当事人，如代为清偿、涉他合同等情形;二是债权效力相对性的突破。债的效力延伸至第三人(代位权)，债权可对抗物权(买卖不击破租赁)，债权不受第三人的
12、故意侵害(第三人侵害债权制度);三是债务责任承担相对性的突破，债务人不只应向债权人承担责任，也有可能向第三人承担基于合同的责任。如附保护第三人作用的契约。博登海默曾言，在一个变幻不定的世界中，如果把法律仅仅视为是一种永恒的工具，那么它就不可能有效地发挥作用。7债的相对性之突破，正是法律为有效发挥作用，适应社会发展而不断调整的产物，反映出现代民法对债的关系的调整更加周密，也更为灵活。一方面，加强债权的保护，扩张了债的效力，承认债的发生、履行方式的多样性，促进了合同的有效履行，提高了民事交易效率，有利于社会财富增长和社会进步;另一方面，在债的关系与社会其他关系的互动层面上，由极端地强调合同自由、尊
13、崇意思自治不受干预，转变为兼顾社会公正，更加注重合同当事人与第三人利益、社会利益的合理平衡。诚如史公尚宽先生所言：由个人自觉，及于社会自觉，契约之意义及价值，渐自社会立场加以重估。8参考文献：1杨丽君：论英美法合同相对性原则J，载梁慧星主编：民商法论丛.第12卷，北京：法律出版社，355.2王轨：代为清偿制度论纲J. 法学评论，1995(1)，20-21.3王泽鉴：民法学说与判例研究M，北京：中国政法大学出版社,1998，37.4同上书，38.5陈朝壁：罗马法原理M，商务印书馆,1936，上册,197.6王利明：违约责任论M，北京：中国政法大学出版社.2000，681.不同意见，王利明主编：中
14、国民法案例与学理研究(侵权行为编)，北京：法律出版社，1998，235.(杨立新撰写)。7E.博登海默：法理学-法律哲学与法律方法M，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，1999，326.8史尚宽：债法总论M，北京：中国政法大学出版社，2000，5.房地产抵押权效力的探讨袁中强【案情简介】1997年3月7日，中国农业银行武汉市分行A办事处与武汉B药业有限公司签订了一份武农银承兑协字97年第040011号银行承兑协议书。其内容为：收款人：武汉某链条标牌厂第一门市部;付款人为B药业有限公司，汇款金额为400万元，其中协议第二条约定申请人以武汉C制革厂自有房地产作为本协议载明承兑的担保，同日A办事处
15、提供填充格式的合同文本由C制革厂与A办事处签订了武农银抵合字97年第040011号抵押合同一份，C制革厂抵押物的价值经有权部门评估为699万元整，抵押担保的范围包括承兑申请人根据主合同向抵押权人申请承兑400万元票款本金及其利息，违约金和实现抵押权的费用。抵押担保的期限为自设定抵押之日起至担保范围的全部本息清偿完毕止。当月12日A办事处和C制革厂分别在权利物资清单上签字加盖印章。C制革厂持相关文件到房地产管理部门办理了房屋岸房他97字第026号他项权证，之后交给A办事处。但A办事处没有按武农银承兑协字97年第040011号合同约定向承兑申请人开具承兑汇票。1997年4月18日A办事处与B药业有限公司签订了一份武农银承兑协字97年第040021号协议，C制革厂又与A办事处签订武农银抵合字97年第040021号抵押合同，但该合同中无任何具体抵押物内容，也没有进行抵押登记。同日B药业有限公司与A办事处签订了一份价值为160万元的质押合同。1997年4月25日 A办事处依据武农银承兑协字97年第040021号协议，向承兑申请人的收款人开出了400万元承兑汇票。由于B药业有限公司没有依约定全额偿还A办事处兑付的400万元。1999年10月12日，A办事处根据武农银承兑协字第040021号协议的
