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1、移动商务,秦成德主讲,第16章 移动电子商务的法律问题,移动电子商务以其灵活、简单、方便的特点，使用户可随时随地获取所需的服务、信息和娱乐，移动服务越来越快地渗透和深入到整个社会生活中去，移动商务的发展依赖于技术、法律、管理等诸多因素。本文阐述了移动商务领域快速发展所面临的违法短信、安全、隐私支付等十大法律问题，并提出了立法、行政监管及企业自律的对策。,前言: 移动电子商务的法律环境,16.0.1 移动电子商务需要良好法律环境 移动商务就是指手机、掌上电脑、笔记本电脑等移动通信设备与无线上网技术融合成的一个电子商务体系。 移动商务包括移动支付、无线客户关系管理(CRM)、移动股市、移动银行与移
2、动办公等。 移动商务能提供以下服务：个人信息管理（PIM）、银行业务、交易、购物、基于位置的服务以及娱乐等。,移动商务的优点是它全面支持移动因特网业务，可实现电信、信息、媒体和娱乐服务的电子支付。 移动电子商务能完全根据消费者的个性化需求和喜好定制，用户随时随地都可使用这些服务。 移动电子商务以其灵活、简单、方便的特点，增强了用户能力。,移动商务虽然问世时间不长，但面对极多的困扰。在过去两年，移动商务一直在投诉板上高居首位。 对于现在的移动商务，尚无有关的法律体系，其规范还只是停留在规范和通知的水平上，所起的约束有限，所以主要还是靠各个相关的移动商务公司的自律。,16.0.2移动电子商务法律环
3、境存在的问题,移动电子商务发展过程中存在许多方面的问题，但最重要的是法律环境存在的问题： 1、移动商务法律体系需要尽快完善。 2、移动商务法律的独特性。 3、移动商务与传统法律的关系。 4、移动商务安全保障和隐私保护。 5、移动商务支付的规范。 6、移动商务消费模式与技术有待完善。 7、移动商务市场的规范竞争。 8、移动商务用户的行位规范。,16.0.3移动电子商务的法律环境的改善,移动商务是一种经济活动，移动商务的发展不仅依赖于技术的成熟，也受法律、社会和管理等诸多因素的制约。 随着移动网络从2.5G到3G的演进和移动数据速率的提高，面向移动商务的领域快速发展，逐步显现了移动商务发展中面临的
4、安全、隐私和法律问题。,电子商务的迅猛发展推动了相关的立法工作。 2005年4月1日，中国首部真正意义上的信息化法律电子签名法正式实施，电子签名与传统的手写签名和盖章将具有同等的法律效力，标志着我国电子商务向诚信发展迈出了第一步。 电子签名法立法的重要目的是为了促进电子商务和电子政务的发展，增强交易的安全性。,还有一些业务及技术问题未能解决以前也会影响移动电子商务的立法，推迟移动电子商务法律环境的确立和完善。,16.1 移动电子商务的不良短信问题,16.1.1 移动商务不良短信的分类 1垃圾短信 2谣言短信 3色情短信 4其违法短信等。,16.1.2 移动商务不良短信的特点,手机短信谣言与普通
5、谣言在本质上是类似的，但是由于其传播借助手机短信，所以其又有独有的特性，具体来讲有以下特点： 一是在特定人群中传播 二是以人际传播形式为主 三是传播内容难以监管 四是传播的延续性强 五是受者对传播内容的认可度高,16.1.3移动商务不良短信的规制,面对新的形势，如何进行有效的信息监管，既不侵犯公民正当权益，又能维护社会稳定，已经成为摆在各级政府部门面前的一个新课题。 1完善手机短信立法与司法 2加强政府信息的公开渠道 3建立手机不良短信的监督机制 4铲除不良短信产生的社会土壤 5用户行为自律，自觉抵制短信谣言,16.2 移动电子商务的隐私侵权,16.2.1 移动商务面临的隐私问题 隐私权作为一
6、种基本人格权利，是指公民享有的私人生活安宁与私人信息依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开等的一种人格权。 隐私权是公民的人格权利中最基本、最重要的内容之一，伴随着人类对自身的尊严、权力、价值的认识而产生。 随着隐私权的不断发展与完善，隐私权保护的内容也渐趋丰富，不仅强调个人和生活事务不受公开干扰，而且强调个人资料的支配控制权。,顺应行动通信技术的日新月异，手机已不单纯限于通话功能。手机添加了拍照功能，眼前发生的事物可以轻易地在弹指间大量发送出去，虽然满足了迅速、便利、传真的需求，却也引发人们新的忧虑。 网络融合时代隐私权的侵权方式表现出与传统侵权方式不同的特点,形式、手段都更
7、加多样化，并且更难设防，更难控制。,移动商务隐私权侵权的主要方式有： （1）利用移动终端通过移动互联网非法进入个人计算机系统。 （2）未经许可截取、浏览、持有、篡改他人的短信、电子邮件等。 （3）擅自在移动博客、广告上宣传、公布他人隐私。 （4）利用移动终端非法搜索获取、利用个人数据。 （5）垃圾短信的发送。,16.2.2 移动商务应用的隐私侵权威胁,（1）定位业务的隐私威胁 （2）搜索业务的隐私威胁 （3）数据挖掘业务的隐私威胁 （4）P2P业务的隐私威胁 （5）短信业务的隐私威胁 （6）手机博客业务的隐私威胁,16.2.3 移动商务隐私问题的规范,对于隐私权保护在网络时代出现的种种新问题，
8、欧美等网络业较发达国家已积累了许多先进的经验。 例如欧洲共同体市场理事会于年月通过的自动处理个人资料保护公约、美国年制定的电子通信隐私法案、德国制定的电信服务资料保护法以及我国台湾于年月日正式实施的电脑处理个人资料保护法及其实施细则等都是值得我们借鉴的。 目前比较有代表性的保护模式包括以美国为代表的行业自律模式，以欧盟为代表的立法规制模式及一种技术及消费者自我主导模式。,在我国，对隐私权的保护来源于宪法第38条规定公民的人格尊严不受侵犯；第39条规定公民的住宅不受侵犯；第40条规定公民的通信自由和通信秘密受法律的保护，这三条规定是我国隐私权的宪法渊源。 另外，民法通则第101条规定了公民的人格
9、尊严受法律保护，这是对名誉权的规范，但在司法解释中认为这里包括对隐私权的保护，因此被认为是公民隐私权保护的间接规范。 目前我国关于隐私权的内容、类型、体系、保护等还主要停留在理论上，在民法上还没有形成一个完整的体系。,16.3 移动电子商务的知识产权侵权,16.3.1 移动电子商务面临的知识产权问题 移动电子商务活动中涉及最多的是知识产权问题。 在网络传输的电子商务中，已涉及版权产品的无形销售，产生了版权保护的新问题；特别是已经产生了，在网上的商标及其商业标识保护、商誉保护、商品化形象保护等与传统保护根本不同的新问题。 电子商务在网络环境下，已对我国著作权法和商标法产生了较大的影响。,随着知识
10、产权保护国际化的进程的迅速发展，世界各国也越来越重视电子商务环境下的法律问题的解决。 首先要解决网上的法律地位问题。 其次要投入较大的成本，集中力量修订好我国现有的知识产权法律，特别是著作权法和商标法的修订工作。,16.3.2 手机铃声引发的移动商务著作权纠纷,2004年12月20日,深圳康佳通信科技有限公司（以下简称康佳公司）因使用歌曲渴望作手机铃声，而被依法判决赔偿中国音乐著作权协会6千元。据悉，本案是全国首例宣判的手机内置铃声案。,16.3.3 新浪诉搜狐对其短信频道手机图片内容侵权案,2002年1月24日，新浪因搜狐大量抄袭新浪的手机图片而向北京市二中院递交了起诉状，指控搜狐对新浪短信
11、频道手机图片内容、财经频道的内容，体育频道的内容进行剽窃和抄袭，构成著作权侵权及不正当竞争，索赔30万元。在新浪诉搜狐之后的一星期，搜狐也以同样的案由提起反诉，指控新浪著作权侵权并构成不正当竞争。,16.3.4 中联软通公司对亿美软通公司软件著作侵权案,2006年3月21日，众人瞩目的移动商务知识产权第一案尘埃落定。根据北京市第二中级人民法院的判决书，北京中联软通科技有限公司必须立即停止对北京亿美软通科技有限公司软件的侵权行为，并要求在北京青年报上刊登道歉声明。同时，北京中联软通科技有限公司需承担由于其侵权行为所导致北京亿美软通科技有限公司的全部经济损失，共计三十八万元及诉讼合理支出一万五千元
12、。,16.4 移动电子商务的诈骗犯罪,16.4.1 短信诈骗案件频发 手机短信在成为大众通讯工具的同时，也正在成为不法分子实施诈骗的理想“媒介”。 利用手机短信发送虚假的消费提示或中奖提示，诱骗客户拨打假冒的银行服务电话、银联信用卡管理中心、公安部门等部门的咨询电话，套取客户的银行卡、密码等信息进行诈骗。 通过手机短信发送持卡人在何处消费的提示，当持卡人拨打短信中提供的电话查证时，诈骗分子会诱导持卡人到ATM机取消自动转账功能，使客户账户内的存款被划转至诈骗分子的账户中。 用手机短信通知中奖，诱骗客户交纳手续费或税金。,16.4.2 短信诈骗的性质与行为方式,短信诈骗罪，是以非法占有为目的，利
13、用无线网络采用虚拟事实或者隐瞒事实真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。 由于短信诈骗犯罪可以不亲临现场的间接性特点，表现出形式多样的短信诈骗犯罪。,手机短信违法犯罪活动有五方面行为特征： 发送手机违法短信的作案人以团伙居多。 发送手机违法短信的数量巨大。 发送手机违法短信息的活动多使用异地手机号码，具有跨区域的流动性。 一些异地手机与本地的一号通号码捆绑起来，容易令人误以为是室内的固定电话具有不易识别性。 手机违法短信息的内容越来越具有诱惑力，具有很强的欺骗性。,16.4.3 短信诈骗犯罪构成特点,短信诈骗罪具有一些独特的特点： .犯罪方法简单易行 .犯罪成本低 .渗透性强 .社会危害性
14、大,短信诈骗犯罪的构成:,1.犯罪的主观方面: 短信诈骗在主观方面表现为直接故意，并且具有非法占有公私财物的目的，间接故意和过失不构成本罪。这种故意显示了极强的主观故意。 2.客观方面: 表现为违反有关通信与计算机网络管理法律、法规，利用移动互联网实施了诈骗行为。利用移动互联网技术虚构事实和隐瞒真相，骗取公私财物即可以构成本罪。,3.犯罪主体: 短信诈骗罪的主体是一般主体，即可以是自然人，也可以是法人，短信诈骗犯罪越来越多，所谓高智能的标准是不确切的。 4.犯罪客体: 短信诈骗犯罪所侵犯最多的直接客体应是公私财物的所有权。短信诈骗犯罪所侵犯的同类客体应是移动网络和互联网上信息交流与共享得以正常
15、进行的公共秩序。,16.4.4短信诈骗的防范 （1）储蓄实名制和手机实名制都没有落实 银行业和移动运营商没有给用户彻底的安全感，让骗子有机可乘，是问题的关键。,（2）银行监管责任： 一、银行真正执行实名制。 二、银行有责任对客户进行安全提示和指导。 三、为客户及时提供非正常交易信息。 四、银行应该由客户自由选择设置密码或签字认证信用卡消费。 五、提供即时挂失零风险的保障。 六、银行应当承担客户损失的部分责任。 七、银行应该加强基础管理，确保客户终端使用安全。,（3）用户的注意义务： 第一，不要轻信虚假信息，要用头脑来甄别。 第二，不要因贪小利而受违法短信的诱惑。 第三，不要拨打短信中的陌生电话
16、，以防受骗。 第四，不要泄漏个人信息，特别是 银行卡信息。 第五，不要将资金转入陌生的账户。,（4）刑事责任： 我国现行刑法第287条和第266条规定犯本罪基本罪的处3年以下有期徒刑，拘役或管制，并处或者单处罚金；犯正罪的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；犯极重罪的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或没收财产。,16.5 移动电子商务合同法律问题,移动电子商务的特点是其交易合同在Internet与移动通信网上订立。如何通过短信传输的方式缔结合同，并且合同缔结方式被法律所承认，是移动电子商务面临的基本法律问题。,16.5.1要约邀请与要约 根据合同法第13条规定： “当事人订立合同，采取要约、承诺方式。” 移动电子商务中的电子合同也应当遵循要约承诺的合同缔结模式。,移动电子交易中要约邀请与要约形式： 1消费者通过直接发短消息的方式定购。 2数字化商品。 3双方当事人以短消息方式表达意思时。,网站上的广告或者手机短信息的广告，其
