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1、,主编：李洁 副主编：张旭 徐岱,刑法学（上册）,第九章 排除犯罪性行为与过当性犯罪,导读：了解排除犯罪性的行为，对于分清罪与非罪的界限，正确界定行为的性质、及时地制止犯罪、防止犯罪结果的发生、更好地与违法犯罪行为作斗争，具有极其重要的意义。此外，还有一些行为，虽然我国刑法中没有明确规定，但是实践中也排除了其犯罪性，不以犯罪论处。这类行为如执行命令的行为、履行职务的行为、经权利人同意的行为等。过当性犯罪在我国专指防卫过当和避险过当两种情形。在刑法中并没有防卫过当罪和避险过当罪的罪名，仅仅规定了处罚的原则，因此在防卫过当和避险过当的情况下如何追究行为人的刑事责任必须具体问题具体分析。,第九章 排
2、除犯罪性行为与过当性犯罪,第五节 过当性犯罪,第一节 排除犯罪性行为概述,第二节 正当防卫,第三节 紧急避险,第四节 其他排除犯罪性的行为,第一节 排除犯罪性行为概述,一、排除犯罪性行为的概念与特征 二、排除犯罪性行为的种类,一、排除犯罪性行为的概念与特征,（一）概念理解 各国刑法理论上的不同提法： 中国：“排除社会危害性的行为”、“排除犯罪的事由”、“正当行为” 德、日等国： “违法阻却事由”（合法化事由或正当化事由） 英美等国 ：“合法辩护”的一部分 法国 ：“不负刑事责任的原因” 该类行为即正当防卫、紧急避险、依照法令的行为、基于受害者承诺的行为等。,一、排除犯罪性行为的概念与特征,根据
3、我国犯罪构成理论，行为构成犯罪必须具备犯罪构成全部要件，缺少其中任何一个要件，就不能构成犯罪，不能追究行为人的刑事责任。排除某一行为的犯罪性，是因为该行为不具备犯罪构成的某些或者某个要件。 比较： 案例1 陈某系一位二十多岁的农民，2005年春节过后，在打牌时与王某发生口角，被王某打了一耳光，负气离开。回家后越想越觉得窝囊，遂找了一根木棒返回现场，此时王某还在与他人打牌。陈某抄起木棒对王某进行殴打，致王某脾脏破裂，后被摘除。 案例2 一歹徒冲进某中学，持刀欲伤害一名学生。危急之中体育老师李某一拳将歹徒打倒，致其脾脏破裂，后被摘除。,一、排除犯罪性行为的概念与特征,（二）特征 犯罪行为之所以要受
4、到刑法的制裁，归根结底是行为危害了社会，侵犯了刑法所保护的法益。排除犯罪性的行为不但不是危害社会的行为，反而是对社会有益的行为，这是排除犯罪性行为的实质特点。,二、排除犯罪性行为的种类,在我国，现行刑法只明确规定正当防卫和紧急避险两种排除犯罪性的行为 理论和实践中也都承认其他超法规的排除犯罪性的行为，如执行命令的行为、履行职务的行为、受害人承诺同意的行为，等等。,第九章 排除犯罪性行为与过当性犯罪,第五节 过当性犯罪,第一节 排除犯罪性行为概述,第二节 正当防卫,第三节 紧急避险,第四节 其他排除犯罪性的行为,第二节 正当防卫,一、正当防卫的概念和意义 二、正当防卫的条件,一、正当防卫的概念和
5、意义,（一）正当防卫的概念 正当防卫：是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的行为。 我国刑法上的正当防卫并不仅仅是一种不得已情况下的应急措施，而是鼓励公民同违法犯罪行为作斗争的一种积极手段。,一、正当防卫的概念和意义,（二）正当防卫的意义 1有利于及时有效地制止违法犯罪行为。 2能够对犯罪分子起到威慑作用，从而减少犯罪行为。 3促进良好社会风尚的形成，有利于社会主义精神文明建设。,二、正当防卫的条件,（一）起因条件,1存在着不法侵害行为。 下述行为，无论是被侵害的人或第三者，都无权进行防卫：
6、（1）依法执行公务或合法命令的行为。 （2）公民依法扭送正在实施犯罪或犯罪后立即被发觉的、通缉在案的、越狱在逃的、正在被追捕的人犯的行为。 （3）正当防卫的行为。 （4）紧急避险的行为等。,（一）起因条件,2所谓不法侵害，主要是指犯罪行为的侵害，但也可以是其他不法侵害，违法性是其最主要的特征。 实践中可以进行正当防卫的不法侵害行为主要有： （1）尚未构成犯罪的一般流氓行为以及其他破坏社会秩序、侵犯合法权益的行为； （2）未达法定负刑事责任年龄的人的不法侵害行为； （3）精神病人的不法侵害行为。,（一）起因条件,3不法侵害必须是现实存在的。 如果行为人所谓的防卫，针对的只是自己臆想的“不法侵害”
7、，那就不是正当防卫，只能是“假想的防卫”。 假想的防卫有以下几个特点： 一是行为人主观上有防卫意图，认为自己是对不法侵害人实行防卫； 二是在客观上损害了未实施不法侵害的人的人身权利和其他权利，因而具有社会危害性； 三是行为人的行为是基于对事实的认识错误产生的，在实践中应按事实认识错误的处理原则解决。,（一）起因条件,假想防卫案例： 女青年王某由于上夜班，常常要在晚上十一点钟下班回家，一个人走在一段路灯昏暗的小巷里，内心十分害怕。为了给自己“壮胆”，随身带了一把匕首。某天晚上王某走在这段路上时，有一位男青年向她冲过来。她以为是遇到了歹徒要袭击自己，掏出匕首，就向男青年刺了一刀，致男青年重伤。事后
8、得知，该男青年是因为妈妈夜里突然生病，才急急忙忙跑出来去给妈妈买药。该女青年的行为，就属于假想的防卫。,（二）时间条件,正当防卫是不法侵害正在进行时才能够实施，这是正当防卫的时间条件。 正在进行的不法侵害：指不法侵害是正在进行的，而不是尚未发生或已经结束的。,（二）时间条件,1、 如何理解“正在进行”？ 不法侵害已经开始一般理解为不法侵害者已经着手实施侵害行为。 如杀人犯持刀向受害人砍去，可以认为不法侵害已经开始；抢劫案件，则只要侵害者开始使用暴力或以使用暴力进行威胁，即可认为不法侵害已经开始。 正当防卫往往都是针对突发事件进行的，由于情况紧急，要求防卫者极其准确地把握不法侵害的着手时间，有可
9、能使防卫者处于不利的地位。,（二）时间条件,2、如何理解“侵害已经结束” ？ 最高人民法院等关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定第3条指出：“遇有下列情形之一时，应当停止防卫行为： （一）不法侵害行为已经结束； （二）不法侵害行为确已自动中止； （三）不法侵害人已经被制服，或已经丧失侵害能力。”,（二）时间条件,3、防卫不适时的情况 一事先防卫：指在不法侵害尚处于预备阶段或者犯意表示阶段，对于合法权益还未形成现实的威胁状态时，就对可能的或者说是潜在的行为人采取损害某种权益的行为。 案例：张、李二家素有恩怨，但是两家的小孩子在一块玩得很开心。一日，张某与其妻说，李某总是和他们家过不去，过
10、几天，他要放火烧李某家的柴垛，给他们点颜色看看。这话被张家的孩子听到了，就对李家的孩子说，“我爸爸说了，要烧你们家的柴垛呢”。李家的孩子回家说了之后，李某大怒，拿着一把大镐跑到张家将张某打成重伤。,（二）时间条件,3、防卫不适时的情况 二事后防卫：指在不法侵害行为已经结束的情况下，对侵害人的某种权益进行打击的行为。 案例：孙某是一地痞，对本村少妇何某多次骚扰均未得逞。一日孙某得知何某丈夫出门在外，只有其一人在家，遂于夜里闯入何某家，不顾何某的拼死反抗将其强奸。事毕，孙某竟在何某家睡着了。何某遭此奇耻大辱，痛不欲生，看到熟睡的孙某，操起一根木棍，狠命地打向孙某的头部，致孙某毙命。,（三）主观条件
11、,行为人在主观上必须是为了保卫国家利益、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利，才有可能构成正当防卫。 正当防卫之所以是正义的，就在于行为人有明确的防卫意图，即是为了保护合法利益免受正在进行的不法侵害，这是正当防卫的基本出发点，离开了这个基本点，正当防卫就不能成立。,（三）主观条件,不认定为正当防卫的情况： 1、防卫挑拨：指意图加害于对方，而故意挑逗、激怒对方，促使对方向自己进行攻击，然后以“防卫”为借口加害对方的行为。 2、相互的非法侵害行为：指双方都出于非法侵害对方的故意，而实施的相互侵害的行为。如互相殴斗、流氓打群架、黑社会火并等。 3、为保护非法利益而实施的防卫。,（四）对象条件
12、,正当防卫的对象条件，要求正当防卫必须是针对不法侵害者本人实施的。 案例：甲伤害乙，乙抓住甲的儿子进行伤害，乙的行为就不是正当防卫，而是故意伤害行为。 对共同实施不法侵害的人，包括在现场的不法侵害的组织者、指挥者以及直接参与者，都可以实行正当防卫。,（五）限度条件,防卫不能明显超过必要限度造成重大损害，这是正当防卫的限度条件。 我国刑法第20条第2款规定，“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任”。,（五）限度条件,1关于必要限度 在我国刑法学界，主要有“基本相适应说”、“必需说”和“折中说”三种观点。 现行刑法第20条关于正当防卫限度的规定有很大程度的放宽。1979年刑法规定
13、的是“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任”。现行刑法将“超过必要限度”修改为“明显超过必要限度”，将“造成不应有的危害”，修改为“造成重大损害”，刑法的这一修改，有利于鼓励公民行使正当防卫权利，及时同违法犯罪行为作斗争。,（五）限度条件,2关于无过当防卫 与1979年刑法相比，1997年刑法关于正当防卫的规定增加了一款，即第20条第3款，对暴力犯罪的正当防卫作了特殊的规定。刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”有学者称其为特殊正当防卫，或者无过当
14、防卫,第九章 排除犯罪性行为与过当性犯罪,第五节 过当性犯罪,第一节 排除犯罪性行为概述,第二节 正当防卫,第三节 紧急避险,第四节 其他排除犯罪性的行为,第三节 紧急避险,一、紧急避险的概念和意义 二、紧急避险的条件 三、正当防卫与紧急避险的区别,一、紧急避险的概念和意义,（一）紧急避险的概念 紧急避险：是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已而采取的损害另一较小的合法利益的行为。 我国刑法第21条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。”,一、紧急避险
15、的概念和意义,（二）紧急避险的意义 1有利于鼓励公民在遇到自然灾害、突发情况以及不法侵害等特殊情况下，及时采取必要的措施，甚至不惜通过损害较小的合法权益的手段，来保护较大的合法权益，尽一切可能减少给社会带来的损害。 2有利于培养公民的全局观念，鼓励和支持人们在处理自然灾害、突发事件的过程中，跳出自我的圈子，顾全大局，提高思想境界。,二、紧急避险的条件,（一）前提条件,紧急避险成立的前提条件，是必须有威胁合法利益的危险发生。这里的危险，是指足以使合法利益受到严重损害的事实状态。危险的来源有以下几个方面： 自然界的力量。 动物的侵袭。 人的不法行为。 疾病、饥饿等特殊情况形成的危险。,（二）时间条
16、件,危险是正在发生的，这是避险的时间条件。危险正在发生：指的是危险已经出现，尚未结束，处于迫在眉睫的状态。在此种情况下，如果不立即采取避险措施，就必然使法律保护的权益遭受严重的损失。 避险不适时：如果行为人在危险尚未出现或者已经过去的情况下实施所谓的避险。避险不适时不是紧急避险，行为人要对其“避险”行为给合法权益造成的损害承担法律责任。构成犯罪的，应当负相应的刑事责任。,（三）主观条件,明确的避险意识：认识因素意志因素 避险的认识因素：是指行为人已经认识到国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利面临正在发生的危险，认识到危险会造成很大的损害，认识到要避免或者降低危险造成的损害需要损害另一个合法权益，而损害的合法权益要小于保全的权益，因而损害较小合法权益的行为是对社会有益的正当行为。 避险的意志因素：是指避险是出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险的目的。,（四）限制条件,紧急避险的限制条件避险行为必须是在不得已的情况下实施。紧急避险是采取牺牲较小的合法利益，来保护较大的合法利益的行为。如果采取其他办法能避免所要保
