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1、刑法总论 主 编 赵秉志 副主编 贾 宇 李希慧 中国人民大学出版社,北京师范大学刑事法律科学研究院 中国法学会刑法学研究会 组织编写 现代刑事法学系列教材 总主编 赵秉志,第十五章 正当行为,第一节 正当行为概述,一、正当行为的概念和特征 正当行为，也有的称为排除犯罪的事由，是指客观上造成了一定的损害结果，形式上符合某种犯罪构成，但实质上不具有社会危害性和刑事违法性，从而不构成犯罪的行为。如正当防卫、紧急避险、依照法令的行为、正当业务行为等。正当行为具在以下特征： 1.形式上符合某种犯罪构成，即从表面上看构成某种犯罪。 2.实质上不具有社会危害性和刑事违法性，因而不构成犯罪。,第一节 正当行
2、为概述,二、研究正当行为的意义 1.有助于深刻理解我国刑法中的犯罪的本质特征与法律特征的辩证统一关系。 2.有助于区分罪与非罪的界限。 3.有助于保障公民权利的行使和义务的履行，从而促进社会的发展。 三、正当行为的种类 关于正当行为，我国刑法明文规定的只有正当防卫与紧急避险两种。但我国刑法理论普遍认为，正当行为除了这两种之外，还有其他的正当行为。我们认为，其他正当行为有：依照法律的行为；执行命令的行为；正当业务行为；经权利人承诺的行为。总之，正当行为共有三类：一是正当防卫；二是紧急避险；三是其他正当行为。,第二节 正当防卫,一、正当防卫的概念和意义 （一）、正当防卫的概念 正当防卫，是指为了使
3、国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，对不法侵害人所实施的制止其不法侵害且没有明显超过必要限度的损害行为。 1.正当防卫是针对不法侵害行为实施的一种正当、合法的行为，它不仅对社会没有危害性，反而对社会是有益的，为法律所保护和提倡。 2.正当防卫是公民的一种权利。 3.正当防卫除了在具备特定条件时可以对不法侵害人造成伤亡而没有限度外，在一般情况下，对不法侵害人所造成的损害都不能明显地超过必要的限度。,第二节 正当防卫,(二)正当防卫的意义 1.有利于及时地保护国家、公共利益和公民的合法权益。 2.有利于社会主义精神文明建设。 3.有利于减少违法犯罪行为。,第二
4、节 正当防卫,二、正当防卫的条件 (一)防卫的前提条件 有不法侵害行为发生，是正当防卫最基本的前提条件，这一条件具体包括以下两个方面的内容： 1.有不法侵害行为。 2.不法侵害必须是实际存在的。 (二)防卫的时间条件 正当防卫只能在不法侵害正在进行的时候实行，这是正当防卫的时间条件。不法侵害正在进行，是指不法侵害已经开始，尚未结束。 1.不法侵害的开始 2.不法侵害的结束,第二节 正当防卫,(三)防卫的对象条件 防卫行为必须针对不法侵害人本人实行，这是正当防卫的对象条件。 防卫行为对不法侵害者本人造成的损害，可以是人身损害，也可以是财产损害。 (四)防卫的主观条件 为了使国家、公共利益、本人或
5、者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，是刑法典第20条明确规定的正当防卫的主观条件 防卫目的的正当性是区分正当防卫与某些形似正当防卫而实为违法犯罪的行为的关键。形似正当防卫实为违法犯罪的情况有以下几种：,第二节 正当防卫,1.防卫挑拨。 2.相互斗殴。 3.偶然防卫。 4.为保护非法利益而实行的还击行为。 (五)防卫的限度条件 防卫不能明显超过必要限度造成重大的损害，这是正当防卫的限度条件。 1.正确理解“行凶”。 2.正确理解“杀人、抢劫、强奸、绑架”。 3.正确掌握其他严重危及人身安全的暴力犯罪的范围。,第二节 正当防卫,四、防卫过当及其刑事责任 （一）、防卫过当的概念和特征
6、 根据刑法典第20条第2款的规定，防卫过当是指防卫明显超过必要限度造成重大损害的行为。防卫过当具有以下特征： 1.客观特征。 2.主观特征。 3.主体特征。 (二)防卫过当的刑事责任 防卫过当的刑事责任包括两个方面的内容：一是防卫过当的定罪；二是防卫过当的处罚。,第三节 紧急避险,一、紧急避险的概念与意义 （一）、紧急避险的概念 根据刑法典第21条的规定，紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已损害另一个较小合法权益的行为。 (二)紧急避险的意义 首先，可以鼓励广大公民在国家、公共利益、本人和他人的人身权利和其他权利遭到危险时，积极采取避险
7、措施，使国家、集体、公民个人的合法利益遭受的损害减少到最低的限度。 其次，紧急避险向人们昭示在紧急情况下，可以为保全较大的合法权益而牺牲较小的合法利益，这有利于培养广大公民的全局观、整体利益观以及互助友爱的精神。,第三节 紧急避险,二、紧急避险的条件 (一)避险前提条件 有威胁合法利益的危险发生，是紧急避险最基本的前提条件。 (二)避险时间条件 危险正在发生，是紧急避险的时间条件。 (三)避险目的条件 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身权利和其他权利免受正在发生的危险，这是紧急避险的主观条件。,第三节 紧急避险,(四)避险对象条件 紧急避险损害的是合法权益，这就决定了其对象只能是无辜的第
8、三者，这是紧急避险的对象条件。 (五)避险限制条件 避险行为只能在不得已的情况下实施，这是紧急避险的客观限制条件。 (六)避险限度条件 不能超过必要的限度造成不应有的危害，是紧急避险的限度条件。 （七）避险禁止条件 刑法典第21条第3款规定：“关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。”,第三节 紧急避险,四、避险过当及其刑事责任 （一）、避险过当的概念及成立的条件 避险过当，是指避险超过必要限度造成不应有的损害行为。避险过当的成立必须具备以下条件： 1.必须具备紧急避险的前五个条件。缺少前五个条件中的任何一个条件，不属于避险过当，而是构成一般违法或者犯罪。 2.必须超过
9、了必要限度造成了不应有的损害。也就是前面所说的造成的损害大于或等于所避免的损害。 3.行为人主观上对于过当的损害有罪过。如果没有罪过，那就是意外事件。 4.行为人必须是已满16周岁具有刑事责任能力的人。,第三节 紧急避险,(二)避险过当的刑事责任 根据刑法典第21条第2款的规定，避险过当应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。,第三节 紧急避险,四、紧急避险与正当防卫的同异 紧急避险与正当防卫既有相似之处，也有不同之点。 二者的相同之处表现在：（1）成立的前提相同，都有威胁法律所保护权益的危险存在。（2）行为的目的相同，都是为了保护国家、公共利益和个人的合法利益。（3）造成的结果相同，都造成
10、了一定的损害。,第三节 紧急避险,二者之间的不同点表现在：（1）危险的来源不同。紧急避险的危险来源是多种多样的；正当防卫的危险来源仅限于人的危害行为。（2）行为的条件不同。紧急避险只有在不得已的情况下才能实行，而正当防卫没有这一限制，只要有不法侵害存在，就可以实行正当防卫。（3）限度条件不同。紧急避险造成的损害必须小于所避免的损害；正当防卫造成的损害可以等于或大于不法侵害可能造成的损害，只是不能过于悬殊。（4）损害的对象不同。紧急避险损害的对象是与造成危险没有关系的第三者；而正当防卫损害的对象则是不法侵害人本人。（5）行为主体方面的要求有所不同。在职务上、业务上负有特定责任的人，为了使本人的利
11、益免遭危险，不能实行紧急避险，而正当防卫则没有这一限制。,第四节 其他正当行为,一、依照法律的行为 依照法律的行为，是指依照有效的法律、法规所实施的行使权利或者履行义务的行为。 依照法律的行为具有以下特征： （一）行为是依照有效的法律、法规所实施的 （二）行为的内容是行使法律、法规所赋予的权利或者履行义务 （三）行为的实施必须在法定的限度之内,第四节 其他正当行为,二、执行命令的行为 执行命令的行为，是指依照上级国家工作人员的命令而实施的行为。执行命令的行为具有以下特征： (一)执行命令的行为必须是所属上级国家工作人员发布的命令 (二)执行的命令必须是上级国家工作人员依职权发布的 (三)执行的
12、命令必须是上级国家工作人员依法发布的 (四)执行命令时必须不知道上级的命令具有犯罪的内容,第四节 其他正当行为,三、正当业务行为 正当业务行为，是指行为人根据所从事的正当业务的要求而实施的行为。正当业务行为具有以下特征： （一）业务的正当性 （二）业务的合理性 （三）业务目的的正当性,第四节 其他正当行为,但是，并非所有经权利人承诺的行为都可正当，作为正当行为的经权利人承诺的行为具有以下特征： （一）损害的合法权益必须是承诺者具有处分权的权益 (二)承诺人的承诺必须是其真实意思的表示 (三)承诺人的承诺必须作于行为前 （四）行为人必须不知道权利人的承诺是为了达到犯罪目的 （五）基于承诺所实施的行为不能违反社会共同生活准则,【问题与思考】,1.正当防卫的概念和成立条件。 2.防卫过当的概念和成立条件。 3.紧急避险的概念和成立条件。 4.紧急避险与正当防卫的区别。,
