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1、宪法学,作者：东南大学远程教育学院,责任编辑：梁兵 出版日期：2009年9月 IDPN：308-2009-035 课件章数：15,第三章 宪法的制定、渊源与结构 第一节 宪法的制定 第二节 宪法的渊源 第三节 宪法典结构 第四节 宪法规范结构,【本章要点】 本章知识点较多，主要包括宪法的制定、宪法渊源、宪法典结构及宪法规范问题。宪法的制定是宪法运行的前提，要了解传统制宪权理论及其发展、把握制宪权与其他国家权力的关系，以更好地理解制宪权的性质，还要掌握宪法制定的基本程序。关于宪法渊源，主要掌握一般意义上的宪法渊源种类和我国的宪法渊源种类，注意不同渊源种类之间的区别。宪法典是成文宪法国家宪法体系的
2、核心组成部分，对于宪法典，要掌握其形式结构、内容结构的特点和具体内容及其效力，尤其要掌握我国宪法典的结构。关于宪法规范，着重要掌握宪法规范的特点、逻辑结构和效力，从而更好地理解宪法在一国法制中的适用。,第一节 宪法的制定,一、宪法制定权 （一）制宪权理论的变迁 西耶斯的制宪权理论 西耶斯的制宪权理论主要包括以下内容： （）制宪权主体是国民。 （）制宪权是不需要任何实定法依据的“始原的创造性权力” ，即制宪权存在于自然状态之中。 （）制宪权的行使，原则上应由国民亲自行使，但可以由制宪议会具体行使。, 19世纪实证主义思潮下的制宪权理论 19世纪中叶，德国盛行法律实证主义，西耶斯的制宪权理论受到德
3、国法学家的修正，尤以拉班德和耶利内克为代表。 施密特的制宪权理论 施密特在宪法制定权理论上的重大贡献在于，他区分了宪法制定权与宪法修改权的界限，强调了宪法与法律在效力上的不同意义。,（二）宪法制定权的性质 制宪权的特性，主要包括以下几点： 第一，本源性。 第二，正当性。 第三，统一性。 第四，政治性。,制宪权与立法权、修宪权及宪法解释权的关系： 立法权与制宪权 修宪权与制宪权 宪法解释权与制宪权,（三）制宪权的界限 制宪权的行使受到以下几个方面的制约： 受宪法精神的制约 受法的理念的制约 受当时认识能力的制约 受国际法的制约,二、宪法制定主体 （一）制宪权主体 制宪权主体，是宪法制定权的拥有者
4、、所有者，指的是制宪权的归属。享有制宪权主体与具体行使制宪权主体可以实现一定的分离。,（二）制宪机关 制宪机关是指具体行使制宪权力的国家机关。从世界各国的制宪历史看，制宪机关有制宪会议、国民会议、立宪会议等，这些制宪机关一般经国民选举产生，是代表了人民意志的代议机关，是制宪权的具体化与形象化。 在制宪机关问题上，还要注意把制宪机关与制宪起草机关区别开来。,三、宪法制定程序 包括以下步骤： （一）设立制宪机构 （二）提出宪法草案 （三）通过宪法草案 （四）宪法的公布,第二节 宪法的渊源,一、宪法的渊源 宪法的渊源是指宪法基于不同效力来源所形成的外部表现形式。主要有以下几类： （一） 宪法典 宪法
5、典是宪法的主要表现形式，成文宪法国家一般都有宪法典，以一部统一的法典形式规定国家的根本制度、根本任务、基本制度和基本原则。 优点：宪法的内容明确具体便于实施，同时一般规定了严格的修改程序，有利于保障宪法的稳定性。 缺点：因宪法修改程序较为严格和复杂，宪法规范适应社会实际变化的能力不是很强。,（二）宪法性法律 宪法性法律是不成文宪法的主要表现形式之一。在不成文宪法的国家，宪法性法律是不成文宪法结构中的成文形式，是绝大多数宪法规范、宪法原则、宪法指导思想的载体。 宪法性法律是根据宪法规则而不是宪法原则制定的，并自成系统即宪法性法律系统。宪法性法律是宪法原则的规则化，是对抽象的宪法规范的具体化,（三
6、）宪法惯例 具有以下特征： 从其产生而言，是人们在长期的政治实践中形成的一些习惯规则。 从内容上看，宪法惯例涉及国家制度和社会制度基本问题的政治活动规则，反映国家权力的组成和活动方式。 从存在形式上看，宪法惯例为不成文，但“不成文”并不意味着完全没有文字表现。 从作用上看，在不成文宪法国家，宪法惯例几乎涵盖主要政治行为的全部，其重要性超过了宪法性法律。 从效力上看，在被立法确认或宪法法院承认之前，宪法惯例只体现为社会舆论和政治先例。,（四）宪法判例 宪法判例是指宪法条文无明文规定，各国宪法监督机关在宪法诉讼审判实践中依据一定的法律原则、法律精神所形成的判决，该判决对以后同类案件的审判具有约束力
7、。 宪法判例与宪法惯例相比，两者具有以下区别： 第一，就其产生而言 第二，就其发生作用的方式而言 第三，两者效力不同,（五）宪法解释 宪法解释是法律解释的一部分，指有权机关依据一定的原则和程序对宪法的条文、结构、宪法规范、宪法原则等所作的解释和说明。 宪法解释的最重要功能应是使宪法在稳定与适应社会变化之间，保持一种合理的张力。,（六）国际条约与国际习惯 国际条约是国际法主体之间就权利义务关系缔结的一种书面协议，是国家间明示的契约，广义的国家条约包括国际公约。 国际习惯则指各国在相互交往中形成的一种有法律约束力的行为规则，是国家间默示的契约。,（七）法理 法理是指法律理性、法律理念，法理能否作为
8、宪法渊源，本身有很大争议。在世界范围内，法理在当代大多数国家未被承认是宪法渊源之一，还有的国家规定，法理只有被国家认可才具有法律渊源的作用。,二、我国宪法的渊源 （一）成文宪法典 我国宪法典是我国的根本大法，在法律体系中具有最高的地位，是规定权力配置和公民权利的根本规则，所以成文宪法典是我国宪法最重要的渊源形式。 （二）宪法惯例 这些宪法惯例主要包括： 有关宪法修改的惯例。 关于政党合作方面的惯例。 关于公布宪法的惯例。,（三）宪法解释 我国现行宪法第67条规定，全国人大常委会有权解释宪法，因此，全国人大常委会对宪法的解释是我国宪法的渊源。 （四）国际条约和国际习惯 我国与其他国家所签订的或者
9、参加的国际公约中，涉及调整宪法关系内容的部分，是我国宪法的渊源。,第三节 宪法典结构,一、宪法典结构概说 宪法典的结构包括形式结构和内容结构两个方面。 （一）宪法典的形式结构 宪法典的形式结构主要有三种类型： 以“篇”开首，章、节、条、款、项、目均具的体例。 以“章”开首，下设节、条、款、项、目的体例。 不设篇、章，也没有节的划分，纯粹由“条”组成的体例。,（二）宪法典的内容结构 序言 （）宪法序言的分类 第一，目的性序言 第二，声明性序言 第三，纲领性序言 第三，原则性序言 第四，综合性序言 （）宪法序言的效力 概括起来，主要有以下几种观点： 第一，无效力说。 第二，有效力说。 第三，部分效
10、力说。 第四，模糊效力说。, 正文 宪法典的正文一般包括以下内容： （）总纲 （）公民基本权利和义务 （）国家机构 （）国家标志, 宪法的附则 宪法附则是指宪法对于特定事项而作出的附加条款。 宪法附则产生的原因：为了发挥宪法调整社会生活的功能，有些国家宪法以附加条款的方式规定一些特定的事项。 附则作为宪法的一部分，其法律效力与宪法条文相同，并具有特定性和临时性的特点。,三、我国现行宪法的结构 （一）现行宪法典的形式结构 新中国的四部宪法典均以章开篇，兼具节、条、款、项、目。现行的1982年宪法共四章七节，138条，另附有31条宪法修正案。,（二）现行宪法典的内容结构 现行宪法典的内容结构是由序
11、言、总纲、公民基本权利义务、国家机构、国家标志这几个部分组成。 宪法序言 我国宪法序言规定的内容主要包括我国的历史，关于意识形态与宪法的指导思想，国家的根本任务。 第一，阐述了我国的历史发展。 第二，规定了国家在社会主义初级阶段的根本任务 第三，明确了实现国家根本任务的基本原则和国家的基本国策。 第四，规定了宪法的根本法地位和最高效力, 总纲 1982年的现行宪法总纲规定的主要内容包括： 国家制度的规定。 规定国家结构形式。 社会主义法治的基本原则。 国家的基本经济制度和经济政策。 社会主义精神文明建设等。 公民的基本权利和义务 国家机构 国旗、国歌、国徽、首都,第四节 宪法规范结构,一、宪法
12、规范的概念和特点 （一）宪法规范的概念 宪法规范是调整国家最基本、最重要的社会关系的各种规范的总和。这一概念包含了以下几层含义： 宪法具有规范性 宪法规范的表现形式多样 宪法规范是形成宪法关系的基础宪法关系，是宪法规范对最根本的社会关系调整的结果，是法律关系中最主要、最基本的一种。,（二）宪法规范的特点 宪法规范具有以下特点： 根本性 原则性 最高性 政治性 稳定性,二、宪法规范的逻辑结构与分类 宪法规范的逻辑结构 宪法规范的逻辑结构是指构成宪法规范的形式因素，由假定、处理和法律后果三要素组成。 宪法规范的分类 根据宪法规范的性质，可以把宪法规范分为以下几类： （）确认性规范。 （）禁止性规范
13、。 （）授权性规范。 （）义务性规范。,三、宪法规范的效力 （一）西方关于宪法规范直接适用效力的理论变迁 西方对宪法规范直接适用效力的认识，经历了从“无效力说”到“直接效力说” ，又发展到“间接效力说”的理论变迁过程。 无效力说 直接效力说 间接效力说,（二）我国关于宪法规范直接适用效力的认识 我国宪法学界关于宪法规范的直接效力是指宪法可以直接地在国家社会生活中发挥作用，不必通过其他部门作为中介以及宪法在法院的直接适用。 从客观实践看，宪法规范的直接适用长期以来没有得到足够的重视，宪法仅仅是高高在上的大法，在一定程度上影响了宪法的权威。 近几年来，有关宪法规范直接适用的问题有了很大的进展。,四
14、、宪法规范的变动 受不同因素的影响，宪法规范的变动分为正常的变动和不正常的变动。 正常的变动 不正常的变动,【本章小结】 本章内容之间有一定的逻辑联系。宪法的制定是宪法运行的基础和前提，经制定程序后形成的包括一国宪法典在内的各种宪法表现形式，即宪法渊源。在众多的宪法渊源中，宪法典是成文宪法国家宪法体系的核心组成部分，而构成宪法典细胞的则是宪法规范，其适用力问题直接关乎宪政实践的进程。 从上述四者关系的分析可见，对宪法价值的正确认识，应从制宪权这一基础性的问题入手，通过对制宪权性质的剖析，更好地理解人民主权与国家权力之间的关系，更好地认识一国宪法渊源的特点。而宪法典的结构如何，则不仅体现了一个国家的立宪技术水平，更反映着特定国家的统治者治理国家的经验和理想。从宪法典的结构及其特点，同样可领悟到一国的执政理念。宪法规范是形成宪法关系的基础，其直接适用性问题与宪法的实际运行力相,关联，影响到宪法价值的实现和宪法功能的发挥程度，因此这个问题是宪法学界所始终关注的，也是我国的宪政建设中仍需继续探索的一个问题。,
