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1、,普通高等教育“十一五”国家级规划教材 教育部全国普通高等学校优秀教材（一等奖） 21世纪法学系列教材,商法总论（第三版）,中国人民大学出版社,赵中孚 邢海宝 编,第一章 商法导论,第一节 商法概述 第二节 商法的历史发展 第三节 商法的基本特点与原则 第四节 民商合一的理论基础,第一节 商法概述（一）,一、商的概念 （一）商事又称为 “商”。 （二）一般常识的“商” ：它依不同社会条件和历史条件而有不同的内容。 （三）经济学上的“商” ：它是指以营利为目的，直接媒介财货交易之行为。 （四）商法上的“商” ：它是指一切营利性营业活动和事业的总称。 （五）现代商法中的商事的范围 ：“第一种商”、
2、“第二种商”、“第三种商”、“第四种商”。,第一节 商法概述（二）,二、商法的概念 （一）英美法系的商法概念Commercial Law、Business Law、Mercantile Law和 Law Merchant （二）大陆法系的商法概念 （三）我国的商法概念 1.商法是调整商事关系的法律。 2.商法是调整商人以及商事活动的法律。 3.商法是市场交易行为的基本准则。,第一节 商法概述（三）,三、商法的分类 商法可以从不同的角度作不同的分类 （一）古代商法、中世纪商法、近代商法和现 代商法 （二）英美法系商法和大陆法系商法 （三）形式商法和实质商法 （四）广义商法和狭义商法,四、商法的调
3、整对象商事关系 商法调整对象是指由商法规范（实质意义上的商法）所调整的特定范围商法关系，即因从事营业行为所引起的社会经济关系以及与此相联系的社会关系的总和。 按照我国学者的观点 ，商事关系具有以下两个特点： （一）商事关系是发生在平等商事主体之间的社会经济 关系 ； （二）商事关系是商事主体基于营利动机而建立的。,第一节 商法概述（四）,第一节 商法概述（五）,四、商法与其他部门法的关系 （一）商法与民法的关系 （二）商法与经济法的关系 （三）商法与劳动法的关系 （四）商法与刑法的关系 （五）商法与国际法的关系,第二节 商法的历史发展 （一）,一、古代商法 一般认为，古代商法是指中世纪以前的商
4、法。这时的商法从严格意义上说还不是今天我们所说的商法，不仅没有形成成文的商法典，也没有专门的商法规范。有关商事的规定散见于民法、刑法、行政法等法律中。,第二节 商法的历史发展 （二）,二、中世纪的商法 国内外商法学界的一种通说认为，欧洲中世纪的商法是近代商法的起源。 形成于中世纪的商人习惯法就其形式和内容而言，具有下列特点： （一）中世纪的商法是商人法，它通常采取属人主义立场。 （二）商人习惯法的内容往往涉及某些最主要的商事要素和商事活动。 （三）商人习惯法实持上是不同地域、不同商人团体的各类不成文法的总称，而不同地域所形成和适用的商人习惯法往往又有内容差异。,第二节 商法的历史发展 （三）,
5、三、近代商法 近代商法是在中世纪商法的基础上发展起来的。 客观地说,近代欧洲的商事立法是从商人习惯法向现代商法典转变过程中一个具有重要作用的阶段。 四、现代商法 法、德等国采民商分立体制纷纷制定统一商法典。 以判例法为特征的英美普通法系国家在商事立法上也颇有建树。,第二节 商法的历史发展 （四）,五、商法产生的原因及现代商法的发展趋势 （一）商法发生的原因 1.商法的产生是商品经济进一步发展的内在要求 2.商法的产生是国家推行重商主义的结果 （二）现代商法的发展趋势 1.动态化的趋向 2.大陆法系和英美法系的相互渗透 3.国际化与统一的趋向,第二节 商法的历史发展 （五）,六、商务电子化的趋向
6、 电子商务对商法的影响是极大的,主要体现在以下方面： （一）对公司法的影响 电子商务将对公司的管理方式和股东行使权利的方式产生影响。 （二）对票据法的影响 （三）对合同法的影响 随着电子商务的推行，电子商务立法也如火如荼。,第三节 商法的基本特点与原则（一）,一、商法的基本特点 （一）商法兼具公法和私法的特性，是公、私结合的法，但其本质仍为私法 （二）商法以促进和保护商事交易中的利益实现为主旨，具有营利性 （三）商法适用商事交易现代化、科技化的要求，具有较强的技术性 （四）商法适应商事交易国际化的要求、具有国际性 （五）组织法与行为法相结合,第三节 商法的基本特点与原则（二）,二、商法的原则
7、商法作为民法的特别法，首先包括作为一般私法的民法的基本原则。其次，它还包括体现商法特色的原则。 （一）依法自由行使权利原则 （二）商事主体意思自治原则 （三）诚实信用原则 1.商法中诚实信用原则的概念 2.诚实信用原则对商事主体的约束功能 3.诚实信用原则解释、评价、补充法律行为的功能 4.诚实信用原则填补法律和合同漏洞的功能 5.诚实信用原则在具体商事规范中的适用 （四）合法原则,第三节 商法的基本特点与原则（三）,（五）尊重公共利益、公序良俗原则 1.商事主体所实施的商行为要尊重社会公共秩序,即社会存在和发展所必需的一般秩序。 2.商事主体所实施的商行为要尊重善良的民间风俗和习惯,即尊重乡
8、村、社团、家庭、婚姻、继承等伦理风俗。 （六）鼓励交易原则 在市场经济条件下，商法所鼓励的交易应当具备以下条件：（1）这种交易必要是合法、正当的交易；（2）这种交易必须是自愿的交易。 （七）保障交易便捷原则 商法中保障交易便捷原则主要体现为交易简便性和短期时效主义。 （八）维护交易安全原则 商法上对于交易安全之维护主要表现为对于商事交易条件采取强制主义、公示主义、外观主义及严格责任主义之统制。,第四节 民商合一的理论基础(一),一、民商分立与民商合一的历史沿革 （一）商法的形成与大陆法系中民商分立制度 （二）大陆法系国家中的民商合一制度 （三）民商合一与民商分立对现代民商立法的影响 二、民商合
9、一与民商分立的主要观点,第四节 民商合一的理论基础(二),三、对民商合一与民商分立观点的评析 民法和商法的分立并不是出于科学的构思，而只有历史的产物。 民商合一是进步的趋势，特别是对于避免民事法院和商事法院在司法管辖上的争议，是十分必要的。 我国台湾地区商法学者张国键把民商合一的理论根据概括为八条。,第四节 民商合一的理论基础(三),四、构建和谐的民商合一法律体系 在民商立法和法律适用中应处理好如下三个关系： （1）在立法文件的制定上，要采取制定民法典的同时在民法典之外另订商事法规的办法。 （2）在立法内容上，民法典规范一般的商品经济活动，商事法规规范具体的商品经济活动。 （3）在法律适用效力
10、上，商事法规有优先于民法适用的效力。 总之，通过民法和商法相互补充而逐步形成私法范围下统一的、和谐的我国民商法体系。,第二章 外国商事法律制度概况,第一节 美国商事法律制度 第二节 英国商事法律制度概览 第三节 加拿大商事法律制度 第四节 德国商事法律制度 第五节 法国商事法律制度 第六节 日本商事法律制度,第一节 美国商事法律制度（一）,一、美国统一商法典产生的背景及其修订过程 20世纪30年代，美国经济逐渐摆脱萧条走向复苏，各行各业都在酝酿着新的发展蓝图，力图摆脱困境。在这一历史背景下，贸易界和法律界也雄心勃勃，积极致力于商事立法活动。 1952年，统一商法典正式的最后定稿文本获得批准。
11、在随后的30年中，统一商法典几经修改，并形成了1972年、1977年、1978年等版本。,第一节 美国商事法律制度（一）,二、统一商法典各篇内容评介 第一篇，总则。包括两章，第一章为本法的简称、解释、适用与调整范围；第二章为一般定义和解释原则。 第二篇，买卖。买卖篇是统一商法典中的重点和核心。本篇共分7章。 第三篇，商业票据。本篇包括8章。 第四篇，银行存款和收款。本篇包括5章。 第五篇，信用证。该篇包括17条规定。 第六篇，大宗转让。 第七篇，仓单、提单和其他所有权凭证。 第八篇，投资证券。本篇包括4章。 第九篇，担保交易、账债和动产契据的买卖。 第十篇，生效日期和废除效力。,第一节 美国商
12、事法律制度（三）,三、美国的企业法律制度 （一）公司法 1.公司法律概览 美国的公司法主要由三个部分组成：（1）由各州的立法机构（州议会）通过的普通公司法；（2）由美国国会通过的联邦法；（3）美国各州以及联邦法院在解释成文法的过程中，又分别积累了大量的案例，形成各州及联邦法院的“判例法”。 2.公司的特征 （1）公司是区别于其参加者和所有者的法律实体。 （2）公司独立存在，公司所有权与管理权分离，代表公司所有权的股票和其他证券可以自由交易。 （3）公司实行有限责任。,第一节 美国商事法律制度（四）,3.公司的种类 （1）美国的传统公司有两种：开放公司和封闭公司。 （2）美国不存在大陆法国家所规
13、定的无限公司和两合公司，与这两种公司类型相类似的企业在美国被称为有限合伙和普通合伙，由合伙法调整。 （3）近年来，美国出现了一种新弄的公司类型有限责任公司。 4.公司的成立准则主义 5.最低资本额 6.”刺破公司面纱”,即在特定情况下,法律不顾公司的特性,追溯公司法律特性后面的经济实情,从而责令特定的公司成员直接承担公司的义务和责任。,第一节 美国商事法律制度（五）,（二）合伙法 1.普通合伙 （1）定义：两个或两个以上人以营利为目的的、以共有人的身份经营一项企业而形成的社团即构成一个合伙，而不管当事人是否有组成一个合伙的意向。 （2）合伙人与交易相对人的关系 合伙人在营业上代理合伙，合伙人之
14、间也适用相互代理的规定。每一合伙人的营业行为，均对合伙有约束力，对第三人承担责任。 （3）合伙责任 1994年统一合伙法第15条 表见合伙人的责任 新加入合伙的合伙人的责任 （4）合伙的诉讼：一个合伙可以合伙的名义起诉或被诉,第一节 美国商事法律制度（六）,2.有限合伙 有限合伙是指由两名或两名以上的人根据本州法律成立的，拥有一名或一名以上的变通合伙人和一名或一名以上的有限合伙人的合伙。 （1）有限合伙人的权限与责任 有限合伙人是指向有限合伙出资并分享利润，但不参与有限合伙的经营且仅以其向有限合伙的出资为限对有限合伙债务承担清偿责任的人。 （2）普通合伙人的权利和义务 普通合伙人是在有限合伙中
15、负责合伙事业的经营管理并对合伙债务承担无限连带责任的人，他同样可以由自然人、合伙（包括有限合伙）、公司、信托等担任。 按照英美国家学者的观点，普通合伙人与有限合伙人之间是一种信托关系，普通合伙人对有限合伙人有信托义务，这类似于公司董事对股东所负的义务。,第一节 美国商事法律制度（七）,3.有限责任合伙 有限责任合伙是美国企业组织法上的一个全新概念。它是一种适用于普通合伙法的新的合伙形式。 有限责任合伙在合伙人的责任方面与其他有限责任企业已经没有实质性差别，但在其他方面仍然存有不同。 （1）与普通合伙的区别 第一，普通合伙的合伙人对合伙债务承担无限连带责任，有限责任合伙的合伙人对合伙的债务范围则
16、限于其在合伙中的利益。 第二，普通合伙没有任何形式的要求，而有限责任合伙必须遵守法律对其形式上的要求，如名称、资格申报和年度报告申报等程序。,第一节 美国商事法律制度（八）,（2）与有限合伙的区别 对合伙债务所承担的责任不同； 是否参加合伙的经营； 法定形式要求。 （3）与公司的区别 经营管理权不同。 股东的所有权益可自由转让，而合伙权得不得任意转让。 责任保护。,第二节 英国商事法律制度概览（一）,一、导论 二、货物买卖合同 1893年货物买卖法 （一）货物买卖合同的定义：该法第2条 （二）货物买卖合同的形式：书面、口头或行为 （三）货物买卖合同的标的物：已经存在、正在制造、卖者在订立买卖合同后将获得的货物 （四）条件条款和保证条款 条件条款是合同中规定合同根本内容的条款，它是合同的“核心”，一方违反条件条款，另一方具有撤约权。 保证条款是对合同根本内容不那么重要的条款，它对合同的主要目的起辅助作用，违反保证条款时，对方当事人仅取得损害赔偿请求权，而无权拒收货物和撤销合同。,第二节 英国商事
