司法考试民诉知识点总结(1)

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1、民事诉讼法的基本原则和基本制度1、公开审判制度法定不公开审理vs法定不公开质证法定不公开审理:涉及国家秘密和个人隐私及其它法律规定的情形。法定不公开质证:涉及国家秘密、个人隐私以及商业秘密,或者法律规定应该保密的证据,不得公开质证。2、独任制的适用范围(1)基层人民法院及其派出法庭审理的简单案件。(包括大多数的非讼案件)(2)适用特别程序审理的非重大、疑难的宣告公民失踪、死亡案件;认定公民无民事行为能力案件;确认调解协议案件;实现担保物权案件。一律适用合议制:非讼程序中适用合议制的情况包括选民资格案件;重大、疑难的宣告公民失踪、死亡案件、认定公民无民事行为、限制行为能力、认定财产无主、确认调节

2、协议、实现担保物权;公示催告程序中的除权判决阶段。(3)公示催告程序的公示催告阶段。(4)督促程序。3、适用第一审程序审理的案件=一审+发回重审+部分再审4、二审程序人民陪审员一律不得参加;再审程序不等于二审程序;再审程序中发回一审的仍可以按照一审处理;只要是一审普通程序,均可以吸收人民陪审员参加合议庭。5、所有一审不公开审判的案件均需开庭审理。当事人与诉讼代理人1、当事人的确定行为人自己责任未依法登记领取营业执照的个人合伙:全体合伙人为共同诉讼人个体工商户:有字号的,以营业执照上登记的字号为当事人;登记与实际经营者不一致的,为共同诉讼人。冒用法人名义或超越代理权:实际行为人为当事人为他人行为

3、负责法人非依法设立或未领取营业执照的分支机构法人或其他组织的工作人员的职务行为致他人损害因劳务行为致他人损害劳务派遣:被派遣人的行为致他人损害:接受劳务派遣的用工单位为被告;但劳务派遣单位有过错的,列为共同被告,无过错不究原则。机动车侵权责任因租赁、借用、买卖、盗窃、抢劫或者抢夺:实际借用人为被告租赁借用时,若机动车所有人对损害的发生有过错:共同被告校园事故责任无或者限制行为能力人在教育机构受到第三人人身侵权:实际侵权人为被告,但教育机构未尽到管理职责的,学校和侵权人为必要共同被告。公共场所管理人、群众活动组织者责任通常由管理人或者组织者作为被告第三人行为致害的:第三人为被告第三人侵权但管理人

4、未尽到安保义务:共同被告新闻报道侵权原告只诉一个的,怎么诉怎么列;单位和作者均被诉的,先看有无职务隶属关系,若有只列单位为被告宣告股东大会决议无效或者撤诉股东为原告,公司为被告公司解散诉讼起诉的股东为原告,公司为被告,其他股东可作为第三人一般保证只列被保证人为被告or将被保证人和保证人作为共同被告连带保证怎么诉、怎么列企业法人解散依法清算并注销前:该企业法人为当事人未依法清算就被注销:以该企业法人的股东、发起人或出资人为当事人2、必要共同诉讼人的追加原诉讼人情况追加的必要诉讼人个体工商户挂靠集体企业并以集体以企业名义从事生产经营活动的经营者被挂靠的集体企业个人合伙私营企业实际经营者营业执照上登

5、记的业主与实际经营者不一致登记的业主借用人借用业务介绍信出借单位借用合同专用章借用盖章的空白合同书借用银行账户个人合伙中的某合伙人个人合伙从事民事活动引发的纠纷其余的合伙人继承遗产中的部分继承人有关继承遗产的诉讼未明确表示放弃实体权利的其他继承人被代理人委托书授权不明等需要承担连带责任的情况代理人共同财产的部分共有人共同财产受到他人侵害其他共有人保证人在一般保证情况下债务人直接侵权人对被害人发生侵权行为可能承担保证责任人分立后的某个单位有人单位分立为多干单位分立后的其他单位3、必要共同诉讼人和普通共同诉讼人必要共同诉讼普通共同诉讼诉讼标的共同的诉讼标的同一种类的诉讼标的诉讼请求的数量只有一个共

6、同的诉讼标的有数个合并审理的诉讼标的,有数个诉讼请求是否为可拆分之诉不可拆分之诉,必须合并审理可分之诉,各诉可独立是否需经当事人同意不需经过当事人同意,并且可以追加当事人必须经过当事人同意才能合并审理4、起诉时人数确定的代表人诉讼和起诉时人数不确定的代表人诉讼起诉时人数确定的代表人诉讼起诉时人数不确定的代表人诉讼起诉时人数是否确定确定不确定诉讼标的可以是共同的也可以是同一种类的只能是同一种类的使用程序一般公开审理、作出裁判(1)要经过公告(不少于30日)、登记等特殊程序,以便确定当事人(2)裁判具有扩展效力,可以直接适用代表人的产生方式由全体当事人推选共同的代表人,也可以由部分当事人推选自己的

7、代表人;推选不出代表的当事人,在必要共同诉讼中亲自参加,在普通共同诉讼中可以另行起诉推举商定指定推选不出代表的当事人可以另行起诉5、共同原告与共同被告6、不得追加为无独立请求权的第三人的情形:(1)参加之诉专属于其它法院管辖的。(2)参加之诉的双方当事人定有书面协议(约定管辖),将争议提交其它法院管辖的。(3)参加之诉的双方当事人订有仲裁协议,不得向人民法院起诉的。7、有独三和无独三区别区别有独立请求权的第三人A和B就某一法律关系发生争执;若A告B时,当C发现自己利益因A与B的某一法律关系受损,即其需要提出独立的诉讼;此时C为有独三,C可告A+B无独立请求权的第三人A告B时,发现C也有责任,A

8、追加C为被告参加诉讼的根据对他人之间的诉讼标的(物)主张独立的请求权与他人之间案件的处理结果有法律上的厉害关系参加诉讼的方式提起诉讼;法院无权追加申请参加或者法院追加诉讼地位独立原告,享有所有原告诉讼权利处于辅助人的地位,也是广义的当事人具有独立的诉讼地位;一审中无权提出管辖权异议,无权放弃变更诉讼请求或者申请撤诉;一审判决中没有判决其承担民事责任的,无权提出上诉,但是可以作为上诉人参加到二审程序中;判决有责任的可以提出上诉。是否会承担民事责任不会参加被告诉讼,可能会承担责任代位权诉讼、合同转让纠纷8、第三人撤销之诉提起第三人撤销之诉的条件(需要同时满足)属于形成之诉(变更之诉)(1)主体:有

9、独三和无独三,客体:已经发生法律效力的判决、裁定、调解书。(2)程序条件:因不能归责于本人的事由而未能以有独三或无独三的身份参加诉讼。有以下情形:不知道诉讼;申请参加未获批准;知道诉讼但因客观原因无法参加;因其它不能归责与本人的事由未能参加诉讼。(3)时间:知道或者应当知道民事权益受到损害之日起6个月。9、公益诉讼1、有侵权行为地或者被告所住地中级人民法院管辖,但法律、司法解释另有规定的除外。2、公益诉讼案件的原告在法庭辩论终结后申请撤诉的,人民法院不予准许。(即:法庭辩论终结前可以撤诉)民事诉讼辅助和保障制度1、期间期间的种类:法定期间和指定期间 ; 可变期间(举证时限、执行申请期、一审(简

10、易和普通)程序的审限、二审判决和裁定的审限)和不可变期间 指定期间均为可变期间;法定期间包括可变和不可变。期间的计算:年月日次日开始;时次时开始。期间的顺延:当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的,在消除障碍后10日内可以申请顺延期限,是否准许,由人民法院决定。不计算在审限内的期间:公告、鉴定、管辖权争议、管辖权异议、庭外和解。民事诉讼期间的特殊性:涉外民事诉讼案件中,人民法院审理涉外案件不受一审审限和二审审限的限制。2、保全和先予执行比较:启动方式、适用范围、担保、裁定效力及其救济机制保全分为诉前保全和诉中保全先予执行必须由当事人申请,法院不得依职权主动采取措施。先予执行的适用范围

11、:(1)追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的案件;(2)追索劳动报酬的案件;(3)因情况紧急需要先予执行的:需要立即停止侵害,排除妨碍的;需要立即制止某项行为的;追索回复生产经营急需的保险理赔费用的;需要立即返还社会保险金、社会救助资金的;不立即返还款项,将严重影响权利人生活和生产经营的。执行前保全3、送达(必须是法院向当事人才是送达)直接送达:电子送达:适用条件(须经当事人同意,当事人不知情情况下直接发送电子文书无效)和适用对象(无论当事人是否同意,判决书、裁定书、调解书不能采用电子送达)留置送达:具体的留置方式及其适用限制;在送达证上记明拒收事由和日期,由送达人、见证人签名或盖章

12、,把送达文书留在受送达人的住所,并记录送达过程,即使为送达。离婚案件不能将送达文书交与当事人配偶。委托送达的受委托主体:受诉法院委托其他法院送达,委托法院应当出具委托函,并附需要送达的诉讼文书和送达回证。转交送达只有三种情况:军人、被监禁、被采取强制性教育措施。公告送达适用条件:(1)受送达人下落不明;(2)穷尽了其他送达方式仍无法送达。期限:国内60日,国外3个月。适用简易程序的不适用公告送达。调解书不能留置送达。支付令可以留置送达,但不能公告送达。当事人未提出书面申请,二审送达地址以一审为准。4、对妨害民事诉讼行为的强制措施拒不履行生效判决法院调解一审可以不制作调解书,二审必须制作(为了明

13、确一审判决书的效力,二审调解书送到后,一审判决视为撤销)。原则上调解协议不得转化为判决书,但有两种例外:(1)无民事行为人的离婚案件,法定代理人与对方达成协议要求发给判决书的,可根据协议内容制作判决书;(2)涉外诉讼案件中的调解,当事人要求发给判决书的,可以依据协议内容制作判决书送达当事人。民事诉讼证据与证明1、书证、物证、视听资料和电子数据书证:以其记载的内容或者思想证明案件事实的证据。物证:以其外部形态、存在状态和物质属性来证明案件事实的证据。视听资料:类似于书证,利用“高科技手段”储存信息,并需要借助特定的设备反应所储存信息来证明案件事实的证据。例如:X光片,雷达扫描资料电子数据(201

14、2年新增):通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、手机短信、电子签名等储存在电子介质中的信息。证人鉴定人专家辅助人功能对事实问题发表意见(感知、记忆、表述)对专业性问题提出鉴定意见对鉴定意见及其他专业性问题发表意见参诉方式依申请或依职权通知依申请或依职权依申请回避不适用适用不适用费用谁申请谁垫付,谁败诉谁承担谁申请谁承担其他问题保证书:不签不得作证当事人对鉴定意见有异议或法院认为有必要专家辅助人对专业性问题发表的意见,视为当事人的陈述出庭作证为原则、不出庭作证为例外;无正当理由拒不出庭的,证人证言不得单独作为定案依据不出庭的后果:鉴定意见不得作为定案依据+要求返还鉴定费用双方当事人申请的专家辅助人可以对质本证和反证:第一步,该证据的证明对象即待证事实是什么。第二步,谁应当对待证事实承担证明责任。第三步,该证据是有谁提出来的。若有承担证明责任的人提出,则是本证;若由不承担证明责任的人提出,则是反证。直接证据和间接证据:直接证据:能够单独、直接证明待证事实的证据。间接证据:不能够单独直接证明待证事实,需要与其他证据相结合才能证明待证事实的证据。原始证据和传来证据:原始证据:直接来源于案件事实而未经复制、转述等中间环节的证据。传来证据:并非来源于案件事实,是经过复制、转述等中间传播环节的证据。质证:质证的主体只能是当事人;并非所

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