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1、合同签订履行及风险防范,深圳市国际企业股份有限公司 证劵法律部 2012年8月16日,什么是合同,合同的核心要素是要约和承诺 要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。 2. 要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等一般为要约邀请。 3. 商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。 4. 要约到达受要约人时生效。要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通
2、知之前到达受要约人。 5. 有下列情形之一的，要约不得撤销：（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。,承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。承诺生效时合同成立。承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点
3、和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。,合同订立时的法律风险及防范要点,合同主体 合同形式 合同内容,合同订立时的法律风险及防范要点-合同主体,合同主体主要包括自然人、法人和其他组织。,合同订立时的法律风险及防范要点-合同主体,防范要点： 在与自然人签订合同时，应注意审查身份证明资料，确定其是否具备相应的民事权利能力和民事行为能力。 如果对方是法人的，我们要应注意审查其营业执照等基本文件，确定其是否具有独立订立合同的主体资格。 对合同相对方需要具备相关资质或经营许可方可进行的经营活动，应注意审查其是否具有合法有效的相关资质或经营许可，必要时应当到批准部门验证资质证书
4、等的真实性。,合同订立时的法律风险及防范要点-合同主体,签约时需注意的代理问题： 一、行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。 二、法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。,合同订立时的法律风险及防范要点-合同形式,不要误读书面形式： 书面形式一般包括：合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。,合同订立时的法律风险及防范要点-合同内容,合同的主要条款 当事人条款 标的条款 质量条款
5、数量条款 价款或报酬条款 履行期限、地点和方式条款 违约责任条款 争议解决方式条款等,合同订立时的法律风险及防范要点-合同内容,合同内容不明确时的判断方式： （一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。 （二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。 （三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。 （四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行
6、，但应当给对方必要的准备时间。 （五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。 （六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。,合同订立时的法律风险及防范要点-合同内容,违约责任、损害赔偿、定金罚则的取舍： 1当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 2. 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 3. 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 4. 当事人既约定违约
7、金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。,合同订立时的法律风险及防范要点-合同内容,争议条款的注意要点 一、诉讼或者仲裁只能选择一种。一般情况下，建议选择诉讼方式解决。 二、如选择诉讼方式，依照法律规定诉讼管辖可选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，我方应依法遵循对己方有利的原则选择管辖法院。 三、如果约定仲裁方式，要有明确请求仲裁的意思表示，仲裁的事项属于仲裁的受理范围，注意仲裁机构的名称、地点应准确无误。,合同订立时的法律风险及防范要点-合同内容,注意添入的重要条款 一、保密条款 二、不可抗力条款 三、担保条款 四、约定解除
8、权条款等,合同订立时的法律风险及防范要点-合同内容,其他需要注意的条款或内容 1）合同尾部的签字、盖章、签约时间 合同相对人是单位的，注意其所加盖的印章应与该单位名称一致。授权代表以及合同相对人是个人的，其签名应与其身份证上记载的姓名一致。 需加盖公章 签约时间是合同成立、生效、付款时间计算等事项的直接确定条件，需要严格注意。,合同订立时的法律风险及防范要点-合同内容,2）合同生效条款 明确合同的具体生效时间或生效条件。 法律规定必须办理审批或登记手续方能生效的合同应及时办理备案、登记手续。,合同订立时的法律风险及防范要点-合同内容,3）合同附件 合同附件应附在正文后面，并注明名称和份数。 合
9、同附件为复印件时，须加注“与原件核对无误”字样并由双方签字盖章。合同附件和合同一起加盖骑缝章。,合同履行中的法律风险及防范要点,合同履行时的风险防范要点： 1.完善内部合同履行流程，建立健全合同风险防范机制。 2.自身必须按照合同内容全面正确的履行合同。 3.密切注意对方当事人履行合同的过程、财产状况、信用变化等。 4.充分了解和运用法律赋予的各项权利，敢于及时运用法律武器维护自身合法权益。,合同履行中的法律风险及防范要点,合同交易对方可能出现的履行瑕疵 ： 一、合同履行不能 二、拒绝履行 三、不适当履行 四、债务人责任财产减少,第二阶段 合同履行中的法律风险及防范要点,一、合同履行不能 因可
10、归责于债务人的事由而导致的履行不能。 因发生不可抗力等事由而导致的履行不能。 可能产生的法律风险：最终使合同目的落空，对合同的双方而言，权益都可能受损。,合同履行中的法律风险及防范要点-履行不能,防范要点： 如果一方出现合同履行不能导致合同目的落空，另一方应： （1）中止履行，行使不安抗辩权。注意在行使不安抗辩权时，一定要尽到通知义务。 （2）解除合同。 （3）追究违约责任或损害赔偿责任。,合同履行中的法律风险及防范要点-拒绝履行,二、拒绝履行 拒绝履行本身并不一定违约。 （1）同时履行时一方在对方履行前有权拒绝履行，或者一方在对方履行债务不符合约定时有权拒绝履行。 （2）在有先后履行顺序时，
11、先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝履行。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。,合同履行中的法律风险及防范要点-拒绝履行,防范要点： 针对一些企业借故不履行合同，导致违约的，守约方应： （1）进行抗辩或解除合同。 （2）适当的催告。 （3）追究对方的违约责任：继续履行、采取补救措施、支付违约金、赔偿损失。,合同履行中的法律风险及防范要点-不适当履行,三、不适当履行 部分履行 提前履行 迟延履行 可能产生的法律风险：无法实现合同目的，非违约方面临维权的法律风险。,合同履行中的法律风险及防范要点-不适当履行,防范要点： （1）发生部分履行情况时，合同履行一方应正确
12、行使抗辩权，追究违约责任。 （2）债务人如果要提前履行，应该与债权人进行沟通，通过合同变更的方式将提前履行变为适时履行，方能避免因此带来的风险。 （3）合同当事人应积极履行合同，实现合同目的，防止因迟延履行造成损失。,合同履行中的法律风险及防范要点-债务人责任财产减少,四、债务人责任财产减少 债务人放弃到期债权或无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产、怠于行使对第三人享有的到期债权、恶意逃避债务等情形。 可能产生的法律风险：合同无法继续履行，侵害债权人的合法权益。,合同履行中的法律风险及防范要点-债务人责任财产减少,防范要点： （1）如果债务人放弃到期债权或无偿转让财产或以不明显不合理的低价
13、转让财产的方式减少自己的责任财产，债权人应积极采取撤销权来维护自己的权益。 撤销权的行使问题 （2）如果债务人怠于行使其对第三人享有的到期的权利，债权人可以以自己的名义向第三人代位行使债务人的债权。 代位权的行使问题 （3）如果出现债务人恶意逃避债务，债权人求债无门，债权人可以申请宣告债务人破产。,合同履行中的法律风险及防范要点- 对方违约时的注意事项,当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。,合同履行中的法律风险及防范要点-合同变更,合同变更 由于市场的不确定性，履行合同过程中双方会根据不断变化的商业情势，对原合同进行适
14、当的变更。 可能产生的法律风险：随意变更合同，构成违约。合同变更内容约定不明确，推定为未变更。合同变更不符合法律要求的，该变更无效。,合同履行中的法律风险及防范要点-合同履行不能,防范要点： （1）变更合同时应尽量采用书面形式，并保管好各种证据。 （2）合同变更时务必将变更的内容表述清楚。 （3）合同变更时也应履行合同审查程序。,补充一：格式合同和霸王条款,格式合同又称标准合同、定型化合同，制式合同，是指当事人一方预先拟定合同条款，对方只能表示全部同意或者不同意的合同。 2. 格式合同具有无效条款的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。 3. 格式条款
15、的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。,常见的无效的霸王条款： 1）打折商品、赠品概不退换或不享受三包； 2）商场游乐区出事概不负责；本商场对任何人身及财产损失不承担赔偿责任； 3）商家对隐瞒事宜部分和容易误解的地方保留的“最终解释权”； 4）停车场车辆损坏或丢失以及车内物品的损坏或者丢失均由车主自己承担责任； 5）购买后三天内将质保书寄回本厂，否则本司不负保修责任。 免责条款不等于霸王条款，但免责条款要注意：1、能达到明确提醒的目的；2）详细的解释；3）尽量设计成有条件的
16、免责；4）结合合同的性质不能免除主要义务，限制对方主要权利。,补充二：合同的成立、生效、无效、撤销及后果,合同自承诺达到要约人时成立。 合同成立不等于生效，合同生效的方式： 1. 成立时生效； 2. 附条件生效。（当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就） 3. 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。,合同无效： 1. 一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； 2. 恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； 3. 以合法形式掩盖非法目的； 4. 损害社会公共利益； 5. 违反法律、行政法规的强制性规定。 无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。,合同的撤销： 1. 因重大误解订立的； 2. 在订立合同时显失公平的。 一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求
