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1、“应当订立”与“视为订立”无固定期限劳动合同比较分析我国劳动合同法规定，建立劳动关系应当订立书面劳动合同，即订立书面劳动合同为强制性规定。劳动合同具体又分为三类，无固定期限劳动合同即为其中的一类。劳动合同法对订立无固定期限劳动合同情形分为三类，即“协商订立”、“应当订立” 、“视为订立”。劳动法律作为一部社会法，其本质上有别于以“意思自治” 为核心的合同法，其内容体现了强烈的国家干预，当然亦不乏意思自治的部分体现。实践中，对“应当订立”与“ 视为订立” 二者之间的涵涉关系及法律后果有不同认识。有观点认为“ 应当订立”，但因故未订立书面劳动合同和“ 视为订立”而未实际补订书面劳动合同，均应适用劳
2、动合同法第82 条第 2 款的规定，由用人单位支付劳动者二倍的工资；与此相对的观点认为，“应当订立”情形适用上述规定自无异议，但“视为订立”情形则不应适用上述规定。笔者认为后者的观点更为可取，本文拟从实务角度出发，以比较的视角对“应当订立” 与“视为订立”进行比较分析，以便为法律适用提供参考。一、无固定期限劳动合同的概念及法律规定劳动合同法第 14 条为关于无固定期限的综合规定，第 1 款描述了无固定期限劳动合同的概念，即无固定期限劳动合同是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。第 2 款区分了订立无固定期限劳动合同的两类情形，一类为用人单位与劳动者协商一致可订立无固定期限劳动合同，
3、即“协商订立” ；一类为除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同，即“应当订立” ，该类包括三种情形。第 3 款则规定了用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，即“视为订立” 。二、“应当订立”情形及法律后果劳动合同法第 14 条第 2 款规定的三种情形为：“（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二
4、项规定的情形，续订劳动合同的。”上述三种情形系国家立法机关基于建立长期性、稳定性劳动关系的考量，强制性规定该类情形必须订立无固定期限劳动合同。如果用人单位违反上述规定，则应适用劳动合同法第 82 条第 2 款的规定，向劳动者每月支付二倍的工资。劳动合同法第 82 条第 2 款：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”该款规定了用人单位违法不订立无固定期限劳动合同的后果，即应向劳动者支付二倍的工资。那么该款所指的“应当订立无固定期限劳动合同”所指的是何种情形，有学者认为该种情形应为劳动合同法第 14 条第 2 款规
5、定的三种情形。分析该款规定可知，其有“违反本法规定 ”、“不与” 、“自应当订立无固定期限劳动合同之日起”等描述，从语义连贯性及上下文关涉角度出发，“违反本法规定 ”之“规定” 应为“应当订立无固定期限劳动合同”之情形当无异议，即第 14 条第 2 款后半部分所列示的三种情形。三、“视为订立”情形及法律后果劳动合同法第 14 条第 3 款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”，该款即“ 视为订立 ”的情形。那么，在这种情形下，用人单位可能采取三种做法：积极正确行为，按照法律规定补订无固定期限书面劳动合同；积极行为，但是违反
6、相关规定（劳动合同法实施条例），订立除无固定期限劳动合同之外的其他类型劳动合同；继续不作为，既不补订无固定期限书面劳动合同，也不订立其他类型劳动合同。劳动合同法似乎对上述用人单位的做法没有规定，从第七章法律责任一章中无法找到适合的法条。劳动合同法实施条例第 7 条后半部分规定：“并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”可以看出，该条规定了视为无固定期限劳动合同，用人单位的法律责任仅为应当立即与劳动者补订书面劳动合同，而并未提及应当向劳动者支付补订前至满一年之日的二倍工资。上述第一种做法即为该条例规定的情况，自无法律责任可言。对于第二
7、种做法，用人单位积极错误行为，假设其订立了书面固定期限劳动合同，是否会导致对其适用劳动合同法第 82 条第 2 款之规定，笔者对此持反对意见。劳动合同法第 82 条第 2 款与劳动合同法第 14 条第 2 款后半部分三种情形应系严格的对应关系，除此之外，违反任何法条皆无法对其适用。对此情况，劳动行政部门应当责令用人单位重新订立无固定期限劳动合同或者劳动争议仲裁委员会亦可依法确认用人单位与劳动者之间系无固定期限劳动合同关系，而非适用上述规定。对于第三种做法，笔者认为不应适用劳动合同法第 82 条第 2 款之规定。认真分析劳动合同法第 14 条第 3 款之规定可知，该行为系用人单位不与劳动者订立书
8、面劳动合同有直接关系，是该不作为经过一年累积的后果，对于其前行为法律已经规定了支付 11 个月二倍工资惩罚性措施，那么对于满一年之后继续不订立书面劳动合同，法律则直接强制性规定为“视为订立无固定期限劳动合同” ，亦即该条文本身对用人单位就是一定程度的惩戒，断无再适用第 82 条第 2 款之可能。四、二者的比较分析经过上文阐述，二者存在如下不同之处。首先，“应当订立” 情形主要指用人单位主动、故意、积极不当作为所致，应当订立无固定期限劳动合同而故意订立固定期限或其他类型劳动合同；而“视为订立” 情形，则系用人单位因管理疏忽、不作为等所致的一种法律事实。其次，法条对二者的规定不同，对“应当订立”情
9、形系强制性规定，即不订立不行、必须订立，其“应当” 是要求用人单位积极按照规定作为；而对后者的规定则是“视为” ，从语言学上考察，“视为” 指基于一定的事实、情形等所导致的一种法律设定的结果或后果，此种情形下类似于对“用工之日起建立劳动关系 ”的认定，亦可解释为 “视同”，此种情况下是否有书面形式无固定期限劳动合同已无必要，仅是“锦上添花” 而已。再次，二者立法考量及所保护的侧重点不同，虽然二者皆可成立无固定期限劳动合同关系，但前者主要是出于劳动这一特殊商品的考量，人的生命是有限的，一个成熟劳动者的最佳年龄无疑应当是参加工作后的一二十年，如果其能够为同一用人单位服务满十年或者与同一用人单位连续
10、两次订立固定期限劳动合同，则随着年龄的增长其在劳动力市场上的竞争力一般也随之下降。在这种情形下国家通过强制性法律规定，要求单位应当与其订立无固定期限劳动合同亦是正当；而后者则系国家提倡订立书面劳动合同之目的使然，系对其违反规定的一种惩戒（11 个月双倍工资及视为订立无固定期限劳动合同关系）。最后，二者所致的法律后果亦不相同，从第 82 条第 2 款的规定来看，“自应当订立无固定期限劳动合同之日 ”对应于第 14 条第 2 款规定的三种情形；而劳动合同法实施条例第 7 条，对视为无固定期限劳动合同的用人单位的要求则为“立即与劳动者补订书面劳动合同”，除此并无规定支付二倍工资。综上，“应当订立”情形与“ 视为订立” 情形并非同一概念，其对用人单位的要求、适用情形、保护法益、处罚等皆不相同，实践中应当区分不同的情形，严格、谨慎予以适用。（作者系北京高文律师事务所）
