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1、企业常见用工法律风险的解析及防范企业常见用工法律风险的解析及防范 主讲：俞主讲：俞 敏敏 博士博士 企业的目的企业的目的 营业收入营业收入- -各种成本（包括用工成本）各种成本（包括用工成本） 用工成本主要构成用工成本主要构成 基本工资、各种奖金、加班工资、各种社会保险福利基本工资、各种奖金、加班工资、各种社会保险福利 合同解除、终止补偿金、工伤的就业和医疗补助金、竞业补偿、双倍工资合同解除、终止补偿金、工伤的就业和医疗补助金、竞业补偿、双倍工资 用工成本非正常增加的风险用工成本非正常增加的风险 利润减少利润减少 （亏损、亏损、破产）破产） 影响正常生产经营管理程序影响正常生产经营管理程序 降
2、低企业信用、形象（上访、媒体、举报）降低企业信用、形象（上访、媒体、举报） 增加额外处罚成本增加额外处罚成本 诉讼成本诉讼成本 企业规章制度中的法律风险企业规章制度中的法律风险 一一 关于劳动合同订立中的法律风险关于劳动合同订立中的法律风险 二二 关于试用期中的法律风险关于试用期中的法律风险 三三 关于服务期、竞业限制中的法律风险关于服务期、竞业限制中的法律风险 五五 工时管理者中的法律风险工时管理者中的法律风险 四四 怎样避免在员工离职后产生争议风险怎样避免在员工离职后产生争议风险 八八 经济补偿、代通金中的法律风险经济补偿、代通金中的法律风险 七七 关于合同解除及终止中的法律风险关于合同解
3、除及终止中的法律风险 六六 一、企业规章制度中的法律风险一、企业规章制度中的法律风险 1 1、制度的作用和制定要求、制度的作用和制定要求 作用：管理的依据作用：管理的依据 制定要求：制定要求： 用人单位在制定、修改或者决定用人单位在制定、修改或者决定 “涉及到劳动者切身利益”“涉及到劳动者切身利益”的规章制度，的规章制度， 都必须经过严格的民主程序产生。都必须经过严格的民主程序产生。 提出方案提出方案 和意见和意见 与工会或职工代表与工会或职工代表 平等协商平等协商 职工代表大会职工代表大会 或全体职工讨论或全体职工讨论 确定实施确定实施 修改程序和制定修改程序和制定 程序相同程序相同 需要注
4、意的问题需要注意的问题 规章制度地制定出台不再是企业的单方行为。规章制度地制定出台不再是企业的单方行为。 制作和保留制定规章制度已经过民主程序的证据，如职工代表推选制作和保留制定规章制度已经过民主程序的证据，如职工代表推选 书、采纳职工的意见、与工会或职工代表协商的会议纪要等。书、采纳职工的意见、与工会或职工代表协商的会议纪要等。 否则会因不符合法定程序而无效，以此对员工作出的所有处罚行为也否则会因不符合法定程序而无效，以此对员工作出的所有处罚行为也 因依据制度的无效而要承担违法的后果。因依据制度的无效而要承担违法的后果。 2 2、制度需要公告的要求、制度需要公告的要求 公司的规章制度公司的规
5、章制度 应当向员工公告，否应当向员工公告，否 则对员工就则对员工就不具有法不具有法 律约束力。律约束力。 公示和告知的形式：公示和告知的形式： 公司网站公示公司网站公示 公告栏张贴公告栏张贴 组织学习组织学习 书面签收书面签收 注意：注意：便于举证。便于举证。 3 3、制度实施过程中的民主要求、制度实施过程中的民主要求 在规章制度实施过程在规章制度实施过程 中，工会或职工认为不适中，工会或职工认为不适 当的有权提出，企业然后当的有权提出，企业然后 通过协商予以修改完善。通过协商予以修改完善。 建议：建议： 对于工会或职工的修对于工会或职工的修 改意见，在制度中附加修改意见，在制度中附加修 订条
6、款，以便合法执行。订条款，以便合法执行。 4 4、制度内容、使用中的法律风险、制度内容、使用中的法律风险 1）制度内容不合法、不合理）制度内容不合法、不合理 案例案例：手册规定六天工作：手册规定六天工作 制产生的加班工资。制产生的加班工资。 重大损害公司利益定义不重大损害公司利益定义不 明确。明确。 2）制度使用中问题）制度使用中问题 A. 有制度没有用有制度没有用 B. 制度不适用制度不适用 C. 没有正确使用没有正确使用 建议建议： 要制订符合自身的制度要制订符合自身的制度 ；坚持贯彻执行；坚持贯彻执行； 确定、固定事实，再正确适用制度；确定、固定事实，再正确适用制度； 检查正视缺陷，注重
7、完善优化制度检查正视缺陷，注重完善优化制度 二、关于劳动合同订立中的法律风险二、关于劳动合同订立中的法律风险 1 1、劳动合同订立时间的风险、劳动合同订立时间的风险 用工用工1个个 月内订立月内订立 合法合法 每月须付双倍工资每月须付双倍工资 视为视为 无固定期限合同无固定期限合同 用工超用工超1个月个月 不满不满1年内订立年内订立 用工满用工满 1年后订立年后订立 劳动合同劳动合同 订立时间订立时间 案案 例例 张某月薪张某月薪5000，入职一年，公司没有与其签订书面劳动合同。现张某要求，入职一年，公司没有与其签订书面劳动合同。现张某要求 公司要支付其每月公司要支付其每月10000工资，并且
8、主张从入职满一年之日起公司与张某之间从工资，并且主张从入职满一年之日起公司与张某之间从 法律上视为存在无固定期劳动合同。结果是公司用张某法律上视为存在无固定期劳动合同。结果是公司用张某1年却要支付其年却要支付其2年的工年的工 资，因双方已存在法律上的无固定期劳动合同，公司还不能随时随意解除于张资，因双方已存在法律上的无固定期劳动合同，公司还不能随时随意解除于张 某的劳动合同关系。某的劳动合同关系。 建议：建议： 1、树立用工就订书面劳动合同的观念，否则成本巨增。、树立用工就订书面劳动合同的观念，否则成本巨增。 2、 建立审查制度，防止劳动合同到期后不及时续签。建立审查制度，防止劳动合同到期后不
9、及时续签。 2 2、劳动合同设定期限的风险、劳动合同设定期限的风险 劳动合同期限劳动合同期限 固定期限固定期限 无固定期限无固定期限 完成一任务为期限完成一任务为期限 连续工作满连续工作满10年年 连续两次固定期限后连续两次固定期限后 续订续订 用工满用工满1年未签订年未签订 书面劳动合同的书面劳动合同的 固定期限与无固定期限劳动合同的比较固定期限与无固定期限劳动合同的比较 相同点相同点 固定期限 无固定期限 员工表现好 使用 员工表现不好 解除 符合解除条件 能解除 不符合解除条件 不能解除 不同点不同点 积极性和责任心 建议建议：签无固定期限劳动合同：签无固定期限劳动合同 三、关于试用期中
10、的法律风险三、关于试用期中的法律风险 1、不、不 签签 合合 同同 2、超、超 期期 设设 定定 3、随、随 意意 延延 长长 5、随、随 意意 解除解除 4、不缴社保、不缴社保 1 1、不签合同、不签合同 用人单位自用人单位自用工之日用工之日 起超过一个月不满一年起超过一个月不满一年未未 与劳动者订立书面劳动合与劳动者订立书面劳动合 同的，应当向劳动者同的，应当向劳动者每月每月 支付二倍的工资。支付二倍的工资。 用人单位自用人单位自用工之日用工之日 起满一年起满一年未与劳动者订立未与劳动者订立 书面劳动合同的，书面劳动合同的，视为视为用用 人单位与劳动者人单位与劳动者已订立无已订立无 固定期
11、限劳动合同。固定期限劳动合同。 “较真哥较真哥”四年换四份工作打四场官司四年换四份工作打四场官司 称很享受称很享受 公司公司：他找工作不是为上班，而是：他找工作不是为上班，而是 为打官司捞钱为打官司捞钱 这位哥这位哥：单位合同不签工资打折：单位合同不签工资打折 我维权不怕闲话我维权不怕闲话 法官法官：频繁跳槽打官司，勇气可嘉：频繁跳槽打官司，勇气可嘉 但代价很大但代价很大 他叫肖强兵，今年他叫肖强兵，今年3636岁，从岁，从20082008年年 至今，他先后换过至今，他先后换过4 4份工作，在这些份工作，在这些 单位的工作时间短则两个月，长则单位的工作时间短则两个月，长则 十个多月。每离开一家
12、用人单位，十个多月。每离开一家用人单位， 他便将单位告上法院，理由多是加他便将单位告上法院，理由多是加 了班没给加班工资、不签书面劳动了班没给加班工资、不签书面劳动 合同等合同等 2 2、超期设定、超期设定 违法约定的试用期无效，已经履行的，违法约定的试用期无效，已经履行的， 由用人单位以劳动者满月工资为标准，按由用人单位以劳动者满月工资为标准，按 违法使用的试用期的期限向劳动者支付违法使用的试用期的期限向劳动者支付赔赔 偿金偿金。 3 3、随意延长、随意延长 后果同超期设定。后果同超期设定。 案案 例例 例如：例如： 张某月薪张某月薪50005000元，订立了期限为元，订立了期限为1 1年的
13、合同，单位约定年的合同，单位约定3 3 个月的试用期，试用工资按个月的试用期，试用工资按80%80%发放。按照劳动合同法规定，发放。按照劳动合同法规定， 只能约定只能约定2 2个月的试用期，用人单位违反试用期规定，应当个月的试用期，用人单位违反试用期规定，应当 向张某支付一个月工资向张某支付一个月工资50005000元的赔偿金，并补足元的赔偿金，并补足20%20%的工资的工资 10001000元。）元。） 4 4、不缴社保、不缴社保 在试用期应缴社会保险，否则属于违法，甚至后果很严重。在试用期应缴社会保险，否则属于违法，甚至后果很严重。 例如：例如： 王某刚进公司一月，老板对王某还在试用考察，
14、双方没王某刚进公司一月，老板对王某还在试用考察，双方没 有签订劳动合同。一天早上王某在公司门口被卡车撞成植物有签订劳动合同。一天早上王某在公司门口被卡车撞成植物 人，肇事司机逃逸。经家属申请王某为工伤一级，因没有买人，肇事司机逃逸。经家属申请王某为工伤一级，因没有买 社保，医疗费及工伤赔偿金根据一百多万，最终由公司承担。社保，医疗费及工伤赔偿金根据一百多万，最终由公司承担。 5 5、随意解除、随意解除 在试用期间被证明不符合录用条件的：在试用期间被证明不符合录用条件的： 1 1）“录用条件录用条件”的约定。的约定。 2 2）要有不符合录用条件的证据。）要有不符合录用条件的证据。 3 3）解除时
15、间）解除时间 劳动部劳动部复函复函明确：“若超过试用期，则企业不能以试用明确：“若超过试用期，则企业不能以试用 期内不符合录用条件为由解除劳动合同。”期内不符合录用条件为由解除劳动合同。” 不利后果不利后果：赔偿金或恢复劳动合同关系。：赔偿金或恢复劳动合同关系。 四、工时管理者中的法律风险四、工时管理者中的法律风险 定时工时制定时工时制 不定时工时制不定时工时制 综合工时制综合工时制 1 1、工时制的种类、工时制的种类 定时工时制定时工时制 劳动者每天工作不超过劳动者每天工作不超过8 8 小时小时, ,每周工作时间不超每周工作时间不超 过过4040小时。小时。 不定时工时制不定时工时制 企业对
16、符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制。企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制。 （1 1）企业中的高级管理人员、）企业中的高级管理人员、 外勤人员、推销人员、部分值外勤人员、推销人员、部分值 班人员和其他因工作无法按标班人员和其他因工作无法按标 准工作时间衡量的职工；准工作时间衡量的职工； （2 2）企业中的长途运输人员、）企业中的长途运输人员、 出租汽车司机和铁路、港口、出租汽车司机和铁路、港口、 仓库的部分装卸人员以及因工仓库的部分装卸人员以及因工 作性质特殊，需机动作业的职作性质特殊，需机动作业的职 工；工； 综合工时制综合工时制 企业对符合下列条件之一的职工，可实行综合计算工时工作制，企业对符合下列条件之一的职工，可实行综合计算工时工作制， 即分别以周、月、季、年等为周期，综合计算工作时间。即分别以周、月
