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1、中国四海控股有限公司与北京东昌建筑工程有限公司挂靠经营合同纠纷一案北京市第二中级人民法院 民事判决书 (2008)二中民终字第15675号 上诉人(原审原告)中国四海控股有限公司，住所北京市海淀区中关村南大街28号3层。 法定代表人高建军，董事长。 委托代理人刘玲，中国四海控股有限公司法务经理。 委托代理人胡安潮，北京市华一律师事务所律师。 被告北京东昌建筑工程有限公司，住所地北京市平谷区王辛庄镇工业小区1区72号。 法定代表人刘超，董事长。 委托代理人李宏宇，北京市众朋律师事务所律师。 上诉人中国四海控股有限公司（原名称中国四海工程有限公司，2005年10月变更为现名称，以下简称四海公司）因
2、与被上诉人北京东昌建筑工程有限公司（以下简称东昌公司）挂靠经营合同纠纷一案，不服北京市平谷区人民法院（2007）平民初字第02853号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年9月10日受理后，依法组成由法官陈红建担任审判长，法官种仁辉、李仁参加的合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 四海公司向原审法院起诉称： 2003年，四海公司与东昌公司签订承包经营协议书，约定由东昌公司承包经营四海公司在烟台的分公司即“中国四海工程有限公司烟台分公司”（以下简称烟台分公司）。协议签订后，东昌公司开始独立承包经营烟台分公司，直到2005年6月，四海公司与东昌公司终止了承包合同关系。经清算，东昌公司在承包期
3、间给四海公司造成2 913 795.85元的债务，其中包括承包费用254 101.53元，四海公司代替东昌公司清偿的债务为2 341 160.13元，已实际发生但还未清偿的债务为318 534.19元。四海公司多次要求东昌公司清理其在承包期间产生的债权债务，东昌公司均予以拒绝。故四海公司诉至法院，要求东昌公司偿付其承包期间形成的债务2 913 795.85元，并承担本案诉讼费用。 在原审庭审中，四海公司撤回了要求东昌公司给付 254 101.53元承包费用的诉讼请求，表示另案处理。 东昌公司在原审中答辩称： 东昌公司不同意四海公司的诉讼请求。首先，本案案由为承包经营合同纠纷，只应包括因承包经营
4、协议而发生的合同债务，即254 101.53元，其他诉求不应包含在本案之中。第二，对于四海公司要求给付254 101.53元承包费的诉讼请求，因双方当事人签订的承包经营协议属于法律禁止的挂靠行为，属于无效的合同，四海公司不能依据无效合同获取约定的利润。第三，对于四海公司要求东昌公司偿还承包期间形成的2 341 160.13元和318 534.19元债务的诉讼请求，因四海公司接手烟台分公司是出于自愿，意味着四海公司对烟台分公司的现状的全部接受，应自行承担法律后果。对于四海公司自行与相关第三方进行的结算数额东昌公司不予认可。第四，本次诉讼距离2005年6月13日双方当事人交接完毕已经超过2年的诉讼
5、时效。综上，请求法院依法驳回四海公司的诉讼请求。 原审法院审理查明： 2003年，四海公司与东昌公司签订承包经营协议书，约定：1、四海公司同意东昌公司承包经营烟台分公司，在承包期间，四海公司指导烟台分公司的日常管理，监督烟台分公司的财务、工程质量、安全生产、施工工期等工作；2、四海公司根据东昌公司经营需要协助办理有关手续、提供相关资料，按协议在规定的时间收取承包经营利润，并享有对烟台分公司管理人员的人事任免权；3、东昌公司在承包经营活动中，自行妥善处理承包经营中产生的债权债务以及一切经济纠纷，独立承担法律责任，四海公司保留对东昌公司在承包经营期间造成烟台分公司的债务上的追偿权，烟台分公司发生的
6、一切经济纠纷必须报四海公司备案；4、承包期间，烟台分公司的经理、副经理、三总师、财务负责人、安全负责人一律由四海公司聘任并签订劳动合同，由烟台分公司负责工资、福利和社会保险等发放与办理，四海公司另派1名财务负责人和1名工程技术负责人参与管理，其工资等由东昌公司负责发放；5、工程投标的相关文件由烟台分公司自行组织人员编制，并将所有材料报送四海公司企业管理部进行评审、盖章，中标后，应将起草完毕的工程承包合同递交四海公司企业管理部进行评审，合同评审完毕后，四海公司在合同上加盖“中国四海工程有限公司合同专用章”；6、烟台分公司必须严格按照建筑工程的相关规范标准进行施工，对出现工程质量、安全事故、拖延工
7、期等问题要妥善处理，独立承担由此引起的经济、法律责任；7、承包期间，烟台分公司在财务上实行独立核算、自主经营、自负盈亏；8、烟台分公司要严格遵守四海公司的印章刻制和使用的管理规定，因工作需要刻制印章须经四海公司同意，烟台分公司的印章应由专人管理，明确使用规定，不可用于借贷、担保、金融等重大事项；9、对单方违约，守约方有权终止协议，要求赔偿损失，东昌公司如果违反本协议的约定，造成烟台分公司的经济损失应由其以自有资产清偿；10、承包期满后如果双方终止承包协议的，东昌公司应在期满前1个月将承包期间烟台分公司的债权债务列出明细以及解决方案，报四海公司企业管理部，由该部组织对烟台分公司进行清算等等。 同
8、期，四海公司与东昌公司又签订1份承包经营利润上缴协议书，对承包期间的经营利润的缴纳进行了约定。 上述协议签订后，2003年11月9日，四海公司召开董事会，决议设立烟台分公司，分公司经理为刘超。 烟台分公司成立后，刘超为烟台分公司的负责人。四海公司未向烟台分公司出资，烟台分公司没有注册资本。 2004年9月28日，四海公司与东昌公司签订1份补充协议，约定：双方原签订的承包经营协议内各项条款继续有效，承包经营烟台分公司的合作年度变更为2年（合作年度仍以原协议签订日为准）；原承包经营协议上缴协议作废，东昌公司承包经营烟台分公司利润上缴的基数、比例、方式、时间、地点等事项做出相应更改等。 烟台分公司在
9、成立后，以四海公司的名义承包了烟台华信家园项目工程，由四海公司与烟台华信房地产开发有限公司（以下简称华信公司）于2004年签订了建设工程承包协议书，协议约定：四海公司承包华信公司的烟台市华信家园项目工程，合同价款约12 780 000元，开工日期为2004年2月7日，竣工日期为2004年8月15日，承包人不能将其承包的全部工程转包给他人等。合同签订后，四海公司未向烟台分公司投入资金，除聘刘超任烟台分公司经理外，未按承包经营协议书约定由四海公司聘任烟台分公司的副经理、三总师、财务负责人，也未派1名财务负责人和1名工程技术负责人参与烟台分公司的管理。东昌公司组织了人员、资金，对以四海公司名义承包的
10、华信家园项目工程进行施工。截至2005年5月，华信家园项目工程基本完工。 2005年5月27日，烟台市建设局发函给四海公司，要求四海公司派人处理烟台分公司拖欠民工工资问题。四海公司接到烟台市建设局的通知后，遂派人赶赴烟台市着手处理烟台分公司债权债务的相关事宜，并办理烟台分公司的相关交接手续。同年6月2日，四海公司收到烟台分公司交回的“通知书、咨询合同、报告书、变更签证、工程竣工验收报告、施工图、会议纪要、工程联系单、合同”等文件若干；6月3日，四海公司收到“资产负债表、损益表、企业所得税纳税申报表”等文件若干；6月4日，四海公司收到“记录表、投标文件、补充资料”等文件若干；6月7日，四海公司收
11、到“会计凭证、帐册、支票登记簿、散帐页、劳务欠款单、材料欠款单、应付工资单”等文件若干，其中华信家园29号楼、32号楼的决算书暂留烟台分公司使用；6月13日，四海公司收到“烟台分公司的行政公章及财务章、营业执照、组织机构代码证、税务登记证、各类发票、银行对帐单、材料帐、借条、税控机”等材料及物品若干。至此，双方当事人基本完成了烟台分公司的交接，但未进行清算。 2005年7月1日，四海公司为解决烟台分公司劳务费欠款问题，委托北京中经远通高速公路投资有限公司、北京捷高管理咨询有限公司向烟台市建设局支付劳务费 1 050 000元，由烟台市建设局支付给相关单位和个人。 2005年7月11日，四海公司
12、与烟台建利工程造价咨询事务所有限公司签订山东省工程造价咨询合同，委托该机构对烟台市华信家园A组团A29#、31#、32#、33#、34#住宅楼建筑工程编制决算书，支付咨询费16 000元。 2005年6月至2006年4月间，四海公司先后向宋海林等供货商支付材料款共计2 033 000元。 2006年4月26日，四海公司与华信公司就华信家园A组团A29#、31#、32#、33#、34#住宅楼工程遗留相关问题签订1份补充协议，协议约定：1、本协议签订后，本工程结算的相关事宜由四海公司负责解决，与华信公司无关；2、本工程最终决算经双方审定为13 255 076.54元，扣除已支付的工程进度款11 3
13、84 563.98元、华信公司供应烟台分公司材料款412 693.74元、四海公司施工所欠水电费21 566.88元、收尾工程款和后期保修基金经协商一次性解决从工程款中扣除50 000元、拖延工期违约金500 000元后，华信公司尚有四海公司工程余款886 251.94元；3、华信公司扣除本协议第2条约定的保修基金后，四海公司承建的5栋住宅楼除地基基础和主体结构工程以外的分部分项工程由华信公司代为保修；4、工程余款在四海公司为华信公司开具1 320 512.56元的发票、由华信公司代扣税款后，直接代四海公司支付给烟台施工期间拖欠材料供应商的材料款，如果四海公司在2006年7月1日前未将 1 3
14、20 512.56元的发票提交华信公司，则华信公司扣除四海公司营业税、所得税合计87 549.98元后，代四海公司到税务机关开具发票，如果能够提交，华信公司将所得税退还四海公司。双方约定在2006年5月1日前将工程余款支付给材料供应商；5、双方所签订的施工合同与本协议如有冲突，以本协议为准等。 2008年5月6日，经烟台市芝罘区人民法院调解，四海公司向材料供应商烟台芝罘江源木材有限公司支付木材款154 500元。 在原审法院庭审过程中，四海公司申请法院委托有关机构进行审计，并经东昌公司同意共同选定了审计机构。但之后四海公司以审计费用太高为由，撤回了审计申请。 原审法院认定： 挂靠经营属于在我国
15、经济发展特定时期的产物。在建筑行业中，由于存在“审批”与“资质”的要求，一些没有“资质”的法人或非法人组织与有“资质”的法人（被挂靠单位）达成协议，挂靠在有“资质”的法人名义下，以该法人的经营资质、凭证或者名义从事经营活动，并交纳管理费。这种现象在建筑行业虽为国家法规所禁止但至今仍普遍存在。四海公司与东昌公司签订的承包经营协议书，名为东昌公司承包经营四海公司的烟台分公司，但实际上四海公司未向烟台分公司投入资金，也未按承包经营协议书约定聘任烟台分公司的副经理、三总师，财务负责人，在实际的施工过程中，也未派1名财务负责人和1名工程技术负责人参与烟台分公司的监督与管理，而是由东昌公司组织了人员、资金
16、，对以四海公司名义承包的华信家园项目工程进行施工，实际上就是四海公司以企业承包经营的形式允许不具备工程承揽资质的东昌公司挂靠经营，变相出借企业资质。根据中华人民共和国建筑法第二十六条第二款的规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。四海公司与东昌公司签订的承包经营协议书违反了国家法律及行政法规的禁止性规定，该协议依法应当确认无效。根据无效合同的处理后果，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。四海公司作为企业资质的出借方，对协议无效应负主要过错。 关于四海公司要求东昌公司偿付在“承包”期
