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1、2002-2014年司法考试法理学历年真题解析不定项选择题2014年）91. 下列构成法律责任竞合的情形是：（ ）A. 方某因无医师资格开设诊所被卫生局没收非法所得，并被法院以非法行医罪判处3年有期徒刑B. 王某通话时，其手机爆炸导致右耳失聪，可选择以侵权或违约为由追究手机制造商法律责任C. 林某因故意伤害罪被追究刑事责任和民事责任D. 戴某用10万元假币购买一块劳力士手表，其行为同时触犯诈骗罪与使用假币罪【正确答案】 D【答案解析】 法律责任的竞合，是指由于某种法律事实的出现，导致两种或者两种以上的法律责任产生，而这些责任之间相互冲突的现象。法律责任的竞合的特点为：数个法律责任的主体为同一法
2、律主体；责任主体实施了一个行为；该行为符合两个或者两个以上的法律责任构成要件；数个法律责任之间相互冲突。选项A、C错误。法律责任的竞合是指数个法律责任之间相互冲突。如果数个法律责任可以被其中之一所吸收，如某犯罪行为的刑事责任吸收了其行政责任；或者可以并存，如某犯罪行为的刑事责任与附带民事赔偿责任被同时追究，则不存在责任竞合的问题。选项B错误。因王某手机爆炸导致右耳失聪，产生的是侵权责任和违约责任的竞合。但对于手机制造商来说，只承担产品侵权责任，并不承担违约责任。选项D正确。使用假币购买手表是一个行为，应构成诈骗罪与使用假币罪的想象竞合犯，择一重罪处罚。【提示】司法部公布的答案是BD。92. 法
3、律人适用法律的最直接目标就是要获得一个合理的决定。在法治社会，所谓合理的法律决定就是指法律决定具有可预测性和正当性。对于这一段话，下列说法正确的是：（ ）A. 正当性是实质法治的要求B. 可预测性要求法律人必须将法律决定建立在既存的一般性的法律规范的基础上C. 在历史上，法律人通常借助法律解释方法缓解可预测性与正当性之间的紧张关系D. 在法治国家，法律决定的可预测性是理当崇尚的一个价值目标【正确答案】 ABCD【答案解析】 选项A正确。在法治社会，所谓合理的法律决定就是指法律决定具有可预测性和正当性。法律决定的可预测性是形式法治的要求，它的正当性是实质法治的要求。选项B、D正确。可预测性意味着
4、做法律决定的人在做决定的过程中应该尽可能的避免武断和恣意。这就是要求必须将法律决定建立在既存的一般性的法律规范的基础上，而且必须要按照一定的方法适用法律规范。对在特定的一个时间段内的特定国家的法律人来说，法律决定的可预测性具有初始的优先性。因为对于特定国家的法律人来说，首先理当崇尚的是法律的可预测性。选C正确。法律决定的可预测性与正当性之间存在着一定的紧张关系，实质上，这种紧张关系就是形式法治与实质法治之间的紧张关系的一种体现。法律人通过法律解释就是要对一般性法律规范和个别案件适用的缝隙进行缝合，就是要解决规范和事实之间的紧张关系。93. 关于法的发展、法的传统与法的现代化，下列说法正确的是：
5、（ ）A. 中国的法的现代化是自发的、自下而上的、渐进变革的过程B. 法律意识是一国法律传统中相对比较稳定的部分C. 外源型法的现代化进程带有明显的工具色彩，一般被要求服务于政治、经济变革D. 清末修律标志着中国法的现代化在制度层面上的正式启动【正确答案】 BCD【答案解析】 选项A错误，选项C正确。根据法的现代化的动力来源，法的现代化过程大体上可以分为内发型法的现代化和外源型法的现代化。内发型法的现代化是指由特定社会自身力量产生的法的内部创新。这种现代化是一个自发的、自下而上的、缓慢的、渐进变革的过程。这种类型的法的现代化是在西方文明的特定社会历史背景中孕育、发展起来的。外源型法的现代化是指
6、在外部环境影响下，社会受外力冲击，引起思想、政治、经济领域的变革，最终导致法律文化领域的革新。在这种法的现代化过程中，外来因素是最初的推动力。其特点在于：（1）具有被动性。一般表现为在外部因素的压力下（或由于外来干涉，或由于殖民统治，或由于经济上的依附关系），本民族的有识之士希望通过变法以图民族强盛。（2）具有依附性。这种情况下展开的法的现代化进程，带有明显的工具色彩，一般被要求服务于政治、经济变革。法律改革的合法性依据，并不在于法律本身，而在于它的服务对象的合理性。（3）具有反复性。由于法的现代化不是社会自身力量演变的自然结果，所以，在通往现代化的进程中，传统的本土文化与现代的外来文化之间矛
7、盾比较尖锐，法的现代化过程经常出现反复。从起因上看，中国法的现代化明显属于外源型法的现代化。选项B正确。法的传统之所以可以延续，在很大程度上是因为法律意识强有力的传承作用，即一个国家的法律制度可以经常随着国家制度和政权结构的变化而变化，但是人们的法律意识却相对比较稳定，具有一定的连续性。因此，法律意识可以使一个国家的法律传统得以延续。选项D正确。1902年，英日美葡四国表示，在清政府改良司法皆臻完善之后，愿意放弃领事裁判权。为此，清政府下诏，令沈家本、伍廷芳等主持修律，以收回领事裁判权为契机，中国法的现代化在制度层面上正式启动了。（2013年）86.关于适用法律过程中的内部证成，下列选项正确的
8、是（ ）。A.内部证成是给一个法律决定提供充足理由的活动B.内部证成是按照一定的推理规则从相关前提中逻辑地推导出法律决定的过程C.内部证成是对法律决定所依赖的前提的证成D.内部证成和外部证成相互关联【答案】ABD【解析】本题考核内部证成。选项A、B正确，选项C错误。内部证成是法律决定必须按照一定的推理规则从相关前提中逻辑地推到出来的过程；外部证成是对法律决定所依赖的前提的证成。内部证成关涉的只是从前提到结论之间推论是否有效的，而推论的有效性或真值依赖于是否符合推理规则或规律。外部证成关涉的是对内部证成中所使用的前提本身的合理性，即对前提的证立。选项D正确。在法律适用中，内部证成和外部证成是相互
9、关联的。87.关于我国立法和法的渊源的表述，下列选项不正确的是（ ）。A.从法的正式渊源上看，“法律”仅指全国人大及其常委会制定的规范性文件B.公布后的所有法律、法规均以在国务院公报上刊登的文本为标准文本C.行政法规和地方性法规均可采取“条例”、“规定”、“办法”等名称D.所有法律议案（法律案）都须交由全国人大常委会审议、表决和通过【答案】BD【解析】本题考核我国立法和法的渊源。选项A说法正确。狭义上的法律仅指全国人大及其常委会制定的规范性文件。选项B说法错误。法律应以其制定机关的公报全国人大常委会公报为准。选项C说法正确。我国行政法规的名称，按照2001年11月国务院发布的行政法规制定程序条
10、例第4条的规定为“条例”、“规定”、“办法”。我国的地方性法规，一般也采用“条例”、“规定”、“办法”等名称。选项D说法错误。基本法律由全国人大通过，非基本法律由全国人大常委会通过。88.关于实证主义法学和非实证主义法学，下列说法不正确的是（ ）。A.实证主义法学认为，在“实际上是怎样的法”与“应该是怎样的法”之间不存在概念上的必然联系B.非实证主义法学在定义法的概念时并不必然排除社会实效性要素和权威性制定要素C.所有的非实证主义法学都可以被看作是古典自然法学D.仅根据社会实效性要素，并不能将实证主义法学派、非实证主义法学派和其他法学派（比如社会法学派）在法定义上的观点区别开来【答案】C【解析
11、】本题考核实证主义和非实证主义。法实证主义者以下列两个要素定义法的概念：权威性制定和社会实效。非实证主义与实证主义的法的概念的区分是，前者坚持在定义法的概念时除了权威性制定要素和社会实效性要素，必须要以内容正确性为定义要素。而对于实证主义来说，则不包括后者要求的内容正确性。非实证主义包括传统自然法学和第三条道路。（2012年）（一）1995年颁布的保险法第91条规定：“保险公司的设立、变更、解散和清算事项，本法未作规定的，适用公司法和其他有关法律、行政法规的规定。”2009年修订的保险法第94条规定：“保险公司，除本法另有规定外，适用中华人民共和国公司法的规定。”请回答第86-88题。86.根
12、据法的渊源的知识，关于保险法上述二条规定之间的关系，下列理解正确的是：（ ）。A.“前法”与“后法”之间的关系B.“一般法”与“特别法”之间的关系C.“上位法”与“下位法”之间的关系D.法的正式渊源与法的非正式渊源之间的关系【答案】A【考点】法的渊源【解析】选项A正确。前者是1995年颁布的保险法的规定，后者是2009年修订的保险法的规定，二两个法条都属于我国法的正式渊源。效力相等，不是“上位法”和“下位法”或是“一般法”与“特别法”之间的关系，而是属于“前法”与“后法”的关系。87.关于二条文规定的内容，下列理解正确的是：（ ）。A.均属委任性规则B.均属任意性规则C.均属准用性规则D.均属
13、禁止性规则【答案】C【考点】法律规则【解析】选项C正确。所谓准用性规则，是指内容本身没有规定人们具体的行为模式，而是可以援引或是参照其他相应内容规定的规则。本题中保险法对保险公司的设立、变更、解散和清算事项，规定，本法未作规定的，可以参照适用中华人民共和国公司法的规定。属于准用性规则题干中给出的二条文规定的内容，都属于准用性规则。88.根据法的渊源及其效力原则，下列理解正确的是：（ ）。A.相对于公司法规定而言，保险法对保险公司所作规定属于“特别法”B.保险法对保险公司的规定不同于公司法的，优先适用保险法C.保险法对保险公司没有规定的，适用公司法D.根据2009年修订的保险法第94条规定，对于
14、保险公司的设立、变更、解散和清算事项，保险法没有规定的，可以优先适用其他有关法律、行政法规的规定【答案】ABC【考点】法的效力【解析】选项ABC正确。保险公司是公司的一种特殊形式，保险法对此进行特殊调整，故保险法中关于保险公司的规定较之公司法对一般公司的规定就属于“特殊法”与“一般法”的关系。选项B正确。保险公司是公司的一种特殊形式，保险法对此进行特殊调整，故保险法中关于保险公司的规定较之公司法对一般公司的规定就属于“特殊法”与“一般法”的关系。故由于正式的法的渊源本身是有层次或等级划分的，因而其效力当然具有层次或等级性。同一位阶的法的渊源之间发生冲突时，特别法优于一般法适用。在法律适用上，特
15、别法优先适用于一般法。选项C正确。但如果特别法没有规定的，可以参照适用一般法。选项D错误。根据2009年修订的保险法第94条的规定，对于保险公司的设立、变更、解散和清算事项，保险法没有规定的，适用中华人民共和国公司法的规定。可以优先适用公司法的规定，这就属于法律另有约定的情形。（2011年）（一）2011年7月5日，某公司高经理与员工在饭店喝酒聚餐后表示：别开车了，“酒驾”已入刑，咱把车推回去。随后，高经理在车内掌控方向盘，其他人推车缓行。记者从交警部门了解到，如机动车未发动，只操纵方向盘，由人力或其他车辆牵引，不属于酒后驾车。但交警部门指出，路上推车既会造成后方车辆行驶障碍，也会构成对推车人的安全威胁，建议酒后将车置于安全地点，或找人代驾。鉴于我国对“酒后代驾”缺乏明确规定，高经理起草了一份酒后代驾服务规则，包括总则、代驾人、被代驾人、权利与义务、代为驾驶服务合同、法律责任等共六章二十一条邮寄给国家立法机关。请回答第8991题。89.关于高经理和公司员工拒绝“酒驾”所体现的法的作用，下列说法正确的是（ ）。（2011年卷一不定项第89题）A.法的指引作用B.法的评价作用C.法的预测作用D.法的强制作用【答案】A【考点】法的作用【解析】法
