《民间借贷法律适用问题(余晓汉)课件》由会员分享，可在线阅读，更多相关《民间借贷法律适用问题(余晓汉)课件（56页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、审理民间借贷案件的法律适用问题 结合新民间借贷司法解释,余晓汉 2015年11月 特别声明 1. 此稿仅为作者余晓汉个人的建议稿，不代表其个人所在单位的任何意见； 2. 此稿仅供余晓汉个人作为特定范围研讨使用。 3. 若需引用，需经余晓汉本人同意，否则其不负任何责任。,一、背景依据,（一） 经济社会背景创业创新需求与融资难 1. 民间借贷活跃、规避形式多样（虚假交易、名义联姻、企业高管以个人名义借贷）。 “其政闷闷，其民淳淳；其政察察，其民缺缺”（道德经第58章） “温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性；政府的精神会在公民中得到尊重”（英边沁） 2. 2014全国法院审结民间借贷案件102
2、.4万件，仅次于婚姻家庭案件数（162万余件）；从2011年至2014年民间借贷案件结案数年均增长19.95%。 3. 回应投融资需求，统一裁判尺度最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（以下简称民间借贷规定）,（二）法律依据 民法通则、合同法、物权法、担保法、民诉法、刑诉法等,二、民间借贷概念与规定适用范围,第一条 （一）“民间借贷”定义（第1条第1款） 相对于国家正规金融行业的民间融资形式 相对于1991年最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见（至少一方为公民）扩大了主体范围。 主体和行为特征上的两类： 1.用自有资金不以借贷为常业的偶发性借贷； 2.以小额贷款公司
3、为代表的组织化放贷，以放贷为常业，但不吸收存款。,（二）民间借贷规定适用范围（第1条第2款） 条文文义：不适用“金融监督管理部门批准设立的”的金融机构及其分支机构放贷业务 金融机构三类：1.银行（含商业银行和信用社）；2.非银行（银监会批准设立并监管的信托公司、金融资产管理公司、财物公司、金融租赁公司、汽车金融公司、消费金融公司、货币经纪公司等）；3.证劵、保险公司等。 要点： 1.非金融机构借贷均适用； 2.小额贷款公司、担保公司等（非由金融监管部门批准设立，而由政府金融办批注设立并监管）借贷应适用。 3.因存单发生的纠纷作为民间借贷案件倾向适用。,三、案件受理与管辖,第二条、第三条 （一）
4、受理标准 1. 立足民间借贷的简易性和随意性，根据立案登记制，适当放宽受理标准。 2. 民间借贷“出借人”在概念上区别于合同法以金融机构（营利性）为主的借款合同。 3. “其他能够证明借贷法律关系存在的证据”包括民事诉讼法第63条规定的各类证据，即凭当事人陈述、证人证言、电子数据等均可。起诉时证明争议存在，不需证明诉讼请求成立。 4.没有载明债权人的债权凭证以持有初步特定债权人。,5. “被告对原告的债权人资格提出有事实依据的抗辩”，“抗辩”不同于“否认”，前者需要提供证据，后者无举证责任。被告否定债权凭证持有人的债权人身份，必须提供事实依据进行抗辩，不能单纯否认。 6.被告抗辩成立后的结案方
5、式：裁定驳回起诉。 7. 关于非法证据的使用问题 根据“新民诉法司法解释”第一百零六条：“ 对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。” 非法证据判断上的利益衡量：取证违法性所损害的利益与诉讼（忽略取证违法性）所能保护的利益。 未经对方同意的录音资料未必不合法，最高法院1995年关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料能否作为证据使用的批复过严。,（二）管辖 1.第3条是关于合同履行地规定，并不排除民事诉讼法第23条的管辖原则（含被告住所地法院管辖）。 2.民间借贷“接受货币一方所在地”基本类型：出借争议在借款人
6、所在地；还款争议在出借人所在地。 3.合同履行地的法律意义：标的物风险转移；履行费用分担；违约认定；诉讼管辖； 4.诉讼法中“接受货币一方”系合同双方当事人之一方（出借人或者借款人），而非双方约定或者指定代为接受货币的第三人（合同双方之外的实际收款人）；,5. 民间借贷合同的管辖可能因合同是否生效而不同：自然人之间的借款合同因出借人未提供借款而未生效，无合同履行问题，由被告（出借人）所在地法院管辖。 6. 借款到期后双方同意以非货币形式履行还款义务后产生争议，因法律关系的性质仍是借贷合同关系，出借人同意变更履行方式不等于放弃管辖利益，故原则上仍由出借人所在地法院管辖。但是，如果约定代替偿还义务
7、的标的物为不动产时，是否由不动产所在地法院专属管辖？代物清偿为要物契约，成立需合意和现实给付，不动产物权非经登记不成立代物清偿。,四、借款保证下的（共同）被告,第四条 【要点】 1. 四种情形：（1）连带保证下，仅起诉借款人，可以不追加（原则上）；（2）仅起诉连带保证人，可以追加（选择性）；（3）仅起诉一般保证人，应当追加（强制性）；（4）仅起诉一般保证下的借款人，可以不追加（原则上）。 2. 实践中是否追加，应当考虑尽量避免诉累和案件反复。 主债务虚假问题； 多种保证并存问题； 物保与人保并存问题；,五、民刑交叉问题,第五条至第八条 【要点】 1.先刑后民：“民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪
8、” 【关键词】：“本身”；“非法集资犯罪”（相对于第6条“非法集资等犯罪”，第5条仅涉及此罪；如果民间借贷不涉嫌此最而涉嫌其他犯罪如伪造公文或者私刻公章罪则适用第6条）；“同一事实”为自然意义的同一行为或事实。 2.民刑并行（民事继续审理+刑事移送）：“虽有关联但不是同一事实的涉嫌非法集资等犯罪”。 3.中止诉讼：另案结果对本案有预决性(配合民刑并行)。 4.民刑分离：起诉担保人,【解说】 1.民刑交叉基本问题基本内涵、主要类型与处理方式选择 （1）民事案件与刑事案件在法律事实、法律主体方面存在完全重合或者部分重合，导致案件的刑事、民事部分在程序处理、责任承担等方面相互交叉和渗透。 （2）“竞
9、合型”（同一行为）；“牵连型”（不同行为）；“一时难定型”。 （3）处理方式：A.国际上主要有分离式（平行式，英美日等国）与附带式（准许被害人任选附带民事诉讼、先刑后民、单独提起民事诉讼等三种方式）：尊重民刑差异，突出民诉独立性，保障被害人利益，多元化解决赔偿。B.我国立法上有刑事附带民事诉讼制度和中止诉讼规定。司法实践在历史上倾向“先刑后民”，后发展为先刑后民与刑民并行模式，但传统影响仍存在“两高一部”2014年关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见。,2. 非法集资犯罪与民间借贷的关系 区别：是否向特定人借贷；联系：由单一到量的结合。 非法集资犯罪 刑法规定罪名7个和最高人民法院关
10、于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释：违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为；具备非法性、公开性、利诱性、社会性四个特征。其中非法性包括未经依法批准和借用合法经营吸收吸收资金两种；不含非经济领域的公益性集资；欺骗性不是必备要件。刑法涉及的7个罪名：（第160条）欺诈发行股票、债券罪；（第174条第1款）擅自设立金融机构罪；（第176条）非法吸收公众存款罪；（第179条）擅自发行股票、公司、企业债券罪；（第192条）集资诈骗罪；（第224条）组织、领导传销活动罪；（第225条）非法经营罪。其中与民间借贷最密切的是非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。,3. 有
11、关实践问题 （1） 债权人同时起诉担保人和主债务人情况下，民刑交叉案件存在法律事实牵连和竞合并存，民事案件主体与刑事案件主体不完全一致，只有符合民事诉讼法第119条的规定，应予受理。 如果民间借贷（主债务）涉嫌非法集资犯罪，如果出借人仅起诉一般保证人，则在民间借贷移送刑事处理的同时，仍应追加主债务人为共同被告（对一般保证人执行可以根据刑事追赃分配结果和执行主债务人其他财产的结果而定）。 （2）刑事判决未涉及追赃或者虽然涉及追赃但被害人（债权人）未获全部退赔情况下，债权人提起民间借贷之诉，应予受理。,六、合同效力,第九条至第十四条 （一）基本观念 1、正确认识合同成立、合同生效、合同效力三者之间
12、的区别与联系 2、合同生效区分生效与未生效 （1）成立；（2）批准、登记；（3）附生效条件成就；（4）附生效期间届至；（5）生效待定（如合同法第47、48条）；（6）实践生效（如自然人借款合同）；（7）一方已经履行主要义务，对方接受。 未生效:不具有完全的法律拘束力，暂时不能完全或者完全不能赋予法律拘束力，暂时不生履行效力 类似“未经批准无效”的规定，已经由过去适用合同法第52条合同无效规定，改为适用该法第44条合同生效规定。,在合同因所附条件、期限未成就，或者批准、登记手续未完成的场合，人民法院应尽量促成当事人完成生效条件； 所附条件违反效力性强制性规定或者损害公共利益的，该条件无效，如合同
13、不存在其他无效或者未生效情形，应认定合同生效。 3、合同效力合同生效后合同有效、无效、部分有效（无效）、合同清理条款独立效力。 效力依据：法律（合同法）、司法解释。 无效：“当然、自始、绝对、确定、永久”，不能由当事人自主变更、补正。,（二）本规定要点 1.自然人之间的借款合同为实践性合同；其他民间借贷合同原则上为诺成性合同，除非当事人另有约定或者法律、行政法规另有规定（目前没有）。 2.当事人另行约定的生效条件不明确或者无法实现，或者违反法律、行政法规规定的，应视为没有约定或无效。 3.企业间借贷根据借贷目的和资金来源进行不同规制：双方出于自身资金需求，以自有资金偶然性借贷原则上合同有效；从
14、事经常性放贷义务，违反银行业监督管理法商业银行法等法律规定，扰乱金融秩序，损害社会公共利益，应认定为无效。,4. 企业内部集资用于本单位生产经营原则上合同有效。 （1）“单位内部”仅限于单位内部职工，不包括为非法吸收社会公众存款而通过公开招聘任用的公司人员；集资对象既有本单位职工，又有社会公众，应全额认定为非法吸收公众存款。 （2）非出于单位自用目的集资不属于单位内部集资。 （3）只要符合“内部”范围和“自用”目的两个要件，即使情节恶劣，也不认定为非法吸收公众存款行为。,5. 民间借贷合同的效力原则上不受借贷行为涉嫌犯罪或者认定为犯罪的影响。 认定合同无效可能反倒与定罪矛盾； 刑事案件终结后无
15、法获赔部分可以根据生效民事判决继续执行借款人其他财产。 6. 借贷合同有效而担保合同无效，出借人和担保人有过错的，根据担保法司法解释第7条的规定，担保人承担借款人不成清偿部分的1/2。 7. 借贷合同无效，担保合同当然无效，根据担保法司法解释第8条的规定，担保人无过错的则不担责，担保人有过错的不超过借款人不成清偿部分的1/3。,7. 民间借贷合同无效情形 合同法第52条+本规定第14条 （1）第14条第1项“信贷资金转贷牟利”：规范主体不排除自然人；行为上不区分偶发性与经常性；信贷资金含信贷配额和信用贷款（无担保）。 （2）第14条第2项“企业集资转贷牟利”：规范主体不含自然人； （3）第14
16、条第3项“恶债非法”； （4）第14条第4项“违背公序良俗”；,（5）第14条第5项“其他违反法律、行政法规效力性强制性规定”：标准A.明确规定合同无效后果；B.若认定有效将损害国家或者社会公共利益。 自然人从银行抵押贷款另行转贷牟利不宜认定为无效，仅对高出规定部分不保护。 对于职业放贷人的对外放贷行为，应根据其行为危害程度系严重损害社会公共利益和管理秩序，还是仅涉及行政违法而定。,七、证据与事实认定,第十五条至第十八条 （一）基本概念 1.证据能力与证明能力； 2.行为意义的举证责任（主观、动态、表象）与结果意义的举证责任（客观、不转移、本质）：举证与说服。 3.足以反驳（50%）与足以推翻（75%） 4.经验与规则,经验与规则问题 （1）经验-规则-修正 经验法则：对客观外界普遍联系现象与通常规律的理性认识
