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1、法律思维和法治思维的联系与区别一、何谓思维？人类将自己对情感信息的处理过程，称之为：思维。思维分广义的和狭义的，广义的思维是人脑对客观现实概括的和间接的反映，它反映的是事物的本质和事物间规律性的联系，包括逻辑思维和形象思维。而狭义的通常的心理学意义上的思维专指逻辑思维。辞海对思维的定义也有三：（1）思考；（2）理性认识或者理性认识的过程；（3）相对于存在而言，指意识、精神。对思维进行类型化的考量，可作出不同的分类：按照思维的发展趋向，思维可以分为感性思维和理性思维；按照思维的构成机制可以分为形象思维、逻辑思维和灵感思维；按照思维的对象和方式可以分为法律思维、政治思维、伦理思维、经济思维等。思维
2、是主体对信息进行的能动操作，如采集、传递、存储、提取、删除、对比、筛选、判别、排列、分类、变相、转形、整合、表达等。 按马克思主义哲学的观点，思维主体主要指人，思维客体指主体思维的对象，包括人自己。自然界的动物如狗、猫等，也具备思维能力，但还不够高级；人工智能产品如机器人、电脑等，无论多么完善，都是人脑的产物，同样不具备思维能力。它的特征主要有三点：第一、概括性。概括性是说它是对客观事物本质的内在解释。第二、间接性。间接性是说它能够间接的反映客观事物的属性或状态。第三、思维是对经验的改组。说明它是在新问题产生的过程中得出的重要且具有重大意义的总结。二、什么是法律思维？对于什么是法律思维，在学界
3、存在着一定的理论分歧。有点学者认为法律思维是法律职业者根据现行法规范进行思考、判断和解决法律问题的一种思维定势，是受法律意识、法律思想和法律文化所影响的一种认识与实践法律的思维方式。有学者认为法律思维是按照法律的逻辑（包括法律的规范、原则和精神）来观察、分析和解决社会问题的思维方式。也有学者认为法律思维是主体在对规范（法律）与事实的认识和和构建过程中利用法律解释、法律推理和法律论证等具体法律方法得出法律结果的思维过程。法律思维首先是人的一种思维，这种思维依托法律方法、根据法律进行思维，或者依托法学方法进行思维所表现出来的一种思维样式，是按照法律的逻辑来思考、分析、解决问题的思考模式，或叫思维范
4、式。所以，法律思维作为一种思维范式，既可以是一种思维方法，也可以是一种思维过程，而且不仅仅限于法律职业者这一主体范围。所以可以将法律思维定义为主体按照法律的逻辑（包括法律的规范、价值、原则和精神）来观察、分析和解决现实问题的思维方法或者过程。法律思维作为一种特殊的思维方式，它具有诸多特殊之处，其中至少体现在以下六个方面：第一，以权利与义务分析为线索。由于合法性的认定与排除只能通过权利与义务的分析来完成，因而，说法律思维方式的重心在于合法与非法之分析，与说法律思维方式的实质在于权利与义务分析，其意思是完全相同的。因此，法律思维就表现为以权利和义务为线索的不断追问：某主体是否有权利做出此种行为、享
5、有此种利益和做出此种预期？与之相对的主体是否有义务如此行事或以此种方式满足对方的请求和预期？在这里，只有权利和义务才是无条件的和绝对必需考虑的核心因素，而其他因素是否应当予以考虑，则是有条件的和相对的，在许多场合，甚至是可以忽略不计的。第二，普遍性优于特殊性。法律规则中所规定的关系模式具有普遍性，而运用法律所要解决的具体法律问题则具有特殊性。由于法治的理想在于用普遍的规则来治理社会，因此，法律思维必然要突出普遍性的优先地位。在这里，对普遍性的考虑是第一位的，对特殊性的考虑是第二位的，原则上，不允许以待决问题的特殊性来排斥既定规则的普遍性，更不能以“下不为例”的方式来思考和解决具体的法律问题。只
6、有在同时满足以下两个条件时，才可以使特殊性优于普遍性：第一，不优先考虑特殊性，就会使具体法律问题的处理产生不同寻常的“恶果”，以至于同法律的基本理想发生令人难以容忍的冲突；第二，特殊性同时被提升为普遍性，使今后的类似问题得到类似的处理。第三，合法性优于客观性。任何结论都必须建立在客观事实的基础上这是实证科学思维方式的基本要求，也是政治的、经济的和道德的思维方式的重要原则。然而，这个要求和原则对于法律思维而言并不完全适用，因为对于通过法律思维推导出一个法律上的决定而言，它必然具有以下三个特殊之处：一、面对不确定的客观事实，也必须做出一个确定的法律结论。对被诉的犯罪嫌疑人以有罪证据不足而做出无罪判
7、决，即为其适例。二、已查明的客观事实可以被法律的证据规则所排斥。在某些争讼中，尽管某方当事人所提供的证据足以让人们确信某一事实的存在，然而，其证据若带有合法性瑕疵，则完全可能被争讼的裁判者所否定，并做出与客观事实相反的法律结论。三、在某些特定条件下，法律允许以虚拟的事实做为裁判的根据，而且，不允许用客观事实来对抗这个虚拟的事实。例如，在拟制送达（公示送达）的场合，当事人实际上并未“收到”，并不构成一个足以推翻法律视为“已经收到”的理由。因此，在适用法律解决涉法性争端的场合，尊重法律是第一位的和无条件的，客观事实是否必须得到尊重，则需以它能够被合法证据所证明为前提条件。第四，形式合理性优于实质合
8、理性。形式合理性，也就是规则合理性或制度合理性，它是一种普遍的合理性。而实质合理性则只能表现为个案处理结果的合理性。借助于形式合理性来追求实质合理性，依据于这样的认识：对于社会正义而言，普遍性规则的正义或制度正义是首要的和根本性的，离开了规则正义或制度正义，就不可能最大化地实现社会正义。人治理论轻视形式合理性的价值，实质上是轻视普遍规则和制度在实现社会正义过程中的作用，相反，它把实现社会正义的希望寄在个人品质之上，试图借助于不受“游戏规则”约束的圣人智者来保证每一个案都能得到实质合理的处理。历史经验证明，这种理想往往沦为幻想，即使获得短暂的成功，也严重依赖于偶然性因素。两相比较而言，人治理论主
9、要借助官员的个人理性，一种不受普遍规则约束的“现场理性”来全权处理一切社会事务，法律只是“办事的参考”；法治理论主要是借助于规则化、形式化、客观化的公共理性法律来处理涉法性社会事务，官员的个人理性只是在法律允许的和有限的自由裁量范围内发挥作用。因此在法治国家中，当针对一个个案，通过法律思维来寻求一个法律结论时，对形式合理性的满足就不能不被放在首要的位置，尽管少数个案处理会产生不尽人意的实质不合理。第五，程序问题优于实体问题。法律对利益和行为的调整是在程序中实现的。法治原则要求人们必须通过合法的程序来获得个案处理的实体合法结果，因此，从法律的角度来思考问题，就应当强调程序合法的前提性地位，这意味
10、着违反法定程序的行为和主张，即使符合实体法的规定，也将被否决，从而不能引起预期的法律效果。我们知道，程序正义是制度正义最关键的组成部分，也是保障实现个案实体正义最有力的制度性条件，在此意义上说，对程序问题的重视程度，恰恰是识别一个人、一个社会是否真正接纳了法治原则这一个文化公理的最佳方式。第六，理由优于结论。法律思维对理由的要求有特殊之处，其一，理由必须是公开的，而不能是秘密的。其二，理由必须有法律上的依据。换言之，它必须是一个在法律上能够成立的理由，而不是仅仅来自于纯道德的或其它方面的考虑。其三，理由必须具有法律上的说服力。它应当使“法律游戏的参加者和观众相信，结论不是来自于某一个人的主观好
11、恶，而是本案事实认”游戏规则“内在的逻辑中所引出的结果。就此而论，与其说法律思维的首要任务是寻求解决问题的结论，毋宁说是寻求据以作出结论的理由那些认同法律并依赖于法律的人们能够接受的理由。那种只提供结论而不提供理由的思维方式，是不符合法律思维方式本质特征的。法治社会是一个观念的共同体，它依赖于某些共同观念的维系和滋养。法律至上、权利平等和公民自治，以及由此决定的法律思维方式，就正是维系和滋养法治社会的最基本的共同观念，它们构成了法治社会得以生存的必要思想条件。三、什么是法治思维？姜明安教授认为，法治思维是指执政者在法治理念的基础上，运用法律规范、法律原则、法律精神和法律逻辑对所遇到或所要处理的
12、问题进行分析、综合、判断、推础上理和形成结论、决定的思想认识活动与过程。可以看出，首先，法治思维是建立在法治理念的基础之上的，一个平时没有法治理念的公职人员、领导干部遇到问题时，不可能突然形成法治思维；其次，法治思维是指执政者运用法律规范、法律原则、法律精神对所遇到或所要处理的问题进行分析、综合、判断、思考的过程。在这种过程中，执政者为认识和解决所遇到或所要处理的问题，首先要确定法律依据(包括法律规范、原则、精神)，然后通过判断、推理，形成认识和解决相应问题的结论、决定。法治思维就是依这样的逻辑思考和认识乃至解决问题的过程。法治思维主要有如下四个基本特征：第一，法治思维的主体是公权力的享有者和
13、行使者。一般而言，普遍存在的人是所有认知活动的主体，当然也是思维活动的主体。但是，由于生活环境、成长背景、知识结构和实践经验的差异，不同个体的人与人之间的思维方式也存在多样性。在现代法治国家中，只有公权力的享有者和行使者符合法治精神、原则、理念和要求的思维习惯和程式才属于法治思维。而不掌握公权力的普通个人也可能有符合法治精神、原则、理念和要求的判断、想法和主张，但这些思维活动都不能直接被应用于解决问题，只是我们通常所说的“法律意识”。当然，此类法治意识也可能通过沟通、交流和建议等方式传达、输送和注入给公权力的享有者和行使者，进而演变成法治思维，形成符合法治理念的决策、行为和方式去解决具体的社会
14、问题。而且，在不同的国家地区、不同的历史阶段，主要的法治思维主体也会存在差异性。在英美法系，由于司法能动主义盛行，法官成为法治建设的主导者，自然也是法治思维的最主要的主体。在大陆法系的历史传统中，由于司法力量相对于行政力量更加保守落后，面对社会转型时期的重大棘手问题，往往是行政机关率先作出反应，充当重大社会矛盾的“灭火者”，行政机关中的工作人员成为法治思维的最主要主体。即便是同一国家处于不同的历史时期，其法治思维的主要主体也会有所不同。在美国20 世纪30 年代的经济危机期间，罗斯福新政导致整个国家快速进入行政国家的历史阶段，政府成为纠正“市场失灵”的主体，自然也是该特定时期法治思维的主要运用
15、者。而20 世纪60 年代以后，由于经济的“滞胀”展示出“政府失灵”，美国又很快进入了司法国家的历史阶段。理所当然，法官又成为了法治思维的主要运用者。第二，法治思维的标准是权力行使的“合法性”。“合法性”是法治思维活动得以开展的前提条件和出发点，是一种思维活动是否属于法治思维的判断标准。因为，法治思维实际上是将法治精神、原则、理念和要求运用于具体社会问题，进行分析和判断、形成决策和行为的过程。因此，它必定要求思维活动的主体公权力的享有者和行使者的大脑中已经存在一些具有普遍共识的法治精神、原则、理念和要求。它是公权力的行使所有正当性的来源，进而转化为老百姓对于该权力行使行为的可接受性。 第三，法
16、治思维的目的是保障公民的人权。尊重和保障人权也是法治思维的最终目标，它是法治思维活动展开之后的最后归属和“落脚点”。早在1789 年，法国的人权宣言就非常鲜明地表达了“分权与人权”的宪政理想。这一理想得以在1945 年的联合国宪章和1948 年的世界人权宣言重申和响应。1950 年的欧洲保护人权及基本自由公约、1966 年经济、社会及文化国际公约及公民及政治权利国际公约也都蕴含着人权保障的基本精神。我国宪法第33 条也从总体上规定了对人权的尊重和保障。而党的十八大报告更是提出，要切实尊重和保障人权，保障人民依法享有广泛权利和自由。这是各国法治建设的根本目标，也是各国法治建设者运用法治思维所要实现的最终追求。当然，在法治思维的运用中，人权保障的目标可以包含和分解为许多更加下位的子目标。如职权法定、自然理性、社会良知、程序正当和利益平衡等。第四，法治思维的过程是一种具体化的思维过程。法治思维的展开是思维主体依据其大脑中已有的法治精神、原则、理念和要求这些抽
