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1、嘉豫建设公司及葛朝红与王二妮、孔想、时怀廷、时听洋、时书红、时书纳人身损害赔偿纠纷案 （漯河郾城区法院、漯河中院裁判案例）该案受害人在获得侵权赔偿后获得的工伤赔偿扣除了侵权第三人已赔偿的包括死亡赔偿金在内的赔偿款43000元，且未支持赔偿精神抚慰金20000元。2008.3.27：交通事故； 2008.4.16：起诉2008.7.12：漯河市郾城区人民法院一审判决2009.2.12：漯河中院二审判决漯河市中级人民法院民事判决书（2009）漯民一终字第15号上诉人（原审被告）河南嘉豫建设工程有限公司，住所地XXX。 法定代表人丁相宾，总经理。 上诉人（原审被告）葛朝红 被上诉人（原审原告）王二妮
2、 ； 被上诉人（原审原告）孔想 被上诉人（原审原告）时怀廷 ； 被上诉人（原审原告）时听洋 被上诉人（原审原告）时书红 ； 被上诉人（原审原告）时书纳 上诉人河南嘉豫建设工程有限公司（以下简称嘉豫建设公司）及葛朝红因与被上诉人王二妮、孔想、时怀廷、时听洋、时书红、时书纳人身损害赔偿纠纷一案，王二妮等六人于2008年4月16日向原审法院提起诉讼，请求依法判令被告赔偿丧葬费10500元；死亡赔偿金73188元；被抚养人生活费13382.05元；精神损害抚慰金60000元；办理丧葬事宜支出的交通费1000元；以上共计158070.05元。郾城区人民法院于2008年7月12日作出判决，嘉豫建设公司和葛
3、朝红不服原判，于2008年10月20日（交上诉费时间）向本院提起上诉，本院于2008年12月1日受理后，依法组成合议庭由曹志刚担任审判长、王宗欣主审、付春香参加评议，于2008年12月23日公开开庭进行了审理。嘉豫建设公司的委托代理人姜慧英，葛朝红的委托代理人周宝珠，王二妮等六人的委托代理人娄梦，时怀廷均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：2007年10月份，嘉豫建设公司承建了双汇欧洲故事二期“西班牙玫瑰”工程1#B区6#、8#楼的施工工程，并成立了项目部，李广军任项目部经理。2007年11月10日，该工程项目部将6#、8#楼的主体工程承包给了葛朝红，双方签订了“主体工程承
4、包合同”。承包方式为包工不包料，承包范围为施工蓝图及图纸变更所有主体施工内容。受害人时富林系葛朝红雇佣的民工，主要从事6#楼模板工程施工。2008年3月27日上午11：35分，时富林去工地食堂吃饭在穿越公路时发生了交通事故，时富林被撞当场身亡，该事故经漯河市交警支队事故处理大队认定时富林对该事故负次要责任。 另查明：受害人时富林所在的模板施工队领工人为时培堂，该施工队受葛朝红的管理，工资由葛朝红按建筑面积计算工钱，包工不包料，时培堂等人按天工平均分配工钱，时富林等人的吃住由葛朝红负责安排。 庭审中，葛朝红向原审法院提供了一份“模板工程承包协议书”。该协议书发包人（甲方）为双汇西班牙玫瑰A区6#
5、楼项目部（葛朝红），承包人（乙方）为时培堂，证明葛朝红按面积18元/m2给时培堂计算，时培堂是模板工程承包人。协议签订时间为2007年10月12日，对此时培堂则称该协议是2008年5月30日他和几个工人去找葛朝红要工钱时，葛朝红拿出该合同让其签的字，当时葛朝红说补个合同好向公司要钱，因当时要钱心切，也没看什么合同，就签了名。并且在签订合同后，其又把此事告诉了同去要工钱的时遂善、刘元奎。时遂善、刘元奎也证明时培堂在签订合同后，将此事告诉了他们。而葛朝红对于签订合同的时间先说是2007年10月12日，后又称记不清了。六原告分别为受害人时富林的妻子、母亲和儿女，时富林无兄弟姐妹，时富林出生日期为19
6、46年11月，系农村户口。 2007年河南省农村居民人均纯收入为3851.60元，农村居民人均年生活消费支出为2676.41元，城镇单位在岗职工平均工资为21000元。 葛朝红无建筑资质证书。 2008年7月24日，六原告与肇事车主达成了赔偿协议，由肇事车主赔偿六原告43000元（该款已给付）。 原审法院认为：受害人时富林作为葛朝红的雇员，在下班吃饭途中发生交通事故身亡，因时富林的吃住均由葛朝红负责安排，因此，时富林在去吃饭路上被撞死亡，应当认定时富林是在从事雇佣活动中遭受的人身损害。葛朝红否认其与时富林存在雇佣关系，称时富林与时培堂存在雇佣关系，并向原审法院提交了一份与时培堂于2007年10
7、月12日签订的“模板工程承包协议书”。因时培堂与时富林等人在施工中均受葛朝红的管理，工资也由葛朝红发放，时培堂也要参与施工，工资与时富林等人一样按天工平均分配。时培堂不存在赢利问题，时培堂在施工队中只是负责领工，而非承包人。时培堂与葛朝红签订的承包协议，时培堂本人不予认可，称是在2008年5月30日向葛朝红要工钱时，葛朝红以补合同、好向公司要钱为由让其签订的，与时培堂同去要工钱的时遂善、刘元奎也证明该合同是2008年5月30日签订的，而葛朝红对于签订时间先说是2007年10月12日，后又称记不清了，前后矛盾。综合分析，应当认定该协议是事后补签的。故该合同不能认定时培堂系模板工程的承包人，时培堂
8、与时富林不存在雇佣关系，故对葛朝红此辩称，因证据不足，原审法院不予采信。二被告辩称此案需先经工伤认定和仲裁前置程序，因时富林系葛朝红所雇佣，葛朝红又无资质证书，原告按人身损害赔偿起诉，并无不当，故对二被告此辩称，原审法院不予采信。嘉豫建设公司称时富林违反公司规定，提前下班，属违纪行为，因嘉豫建设公司并无证据证明该规定已张贴和公示，且该规定也未加盖公司印章，故对嘉豫建设公司此辩称，原审法院不予采信。葛朝红辩称此案应追加时培堂和项目部经理李广军为被告，因时培堂与时富林不是雇佣关系，李广军虽为项目部经理，但项目部是嘉豫建设公司内设部门，原告又没有追加时培堂和李广军为本案的被告，故对葛朝红此辩称，原审
9、法院不予采信。最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释(以下简称解释)第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”故葛朝红应对受害人时富林遭受的人身损害承担赔偿责任，应承担70%的民事赔偿责任为宜，因受害人时富林在交通事故中承担次要责任，有一定的过错，故时富林也应对自身人身损害事实承担相应的责任，应承担30%的民事责任较为合适。该解释第十一条又规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人
10、、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”因葛朝红无资质证书，故嘉豫建设公司应当承担连带赔偿责任。葛朝红辩称其承建的主体工程不需要资质证书，无法律依据，原审法院不予采信，嘉豫建设公司辩称与葛朝红系承揽关系而非承包关系，因嘉豫建设公司与葛朝红签订的是承包合同，而非承揽合同，该工程又是葛朝红施工的，故嘉豫建设公司此辩称因与事实不符，原审法院不予采信。该解释第十七条规定：“受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费
11、、住宿费和误工损失等其他合理费用。”第十八条规定：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿义务人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用最高人民法院关于确定民事侵权精神赔偿责任若干问题的解释予以确定。”时富林丧葬费为10500元（21000元2），因时富林死亡时为61岁，故死亡赔偿金按19年计算，计73180.4元（3857.6019），时富林的母亲孔想已超过75周岁，生活费按5年计算，计13382.05元（2776.41元5年）、交通费酌定100元，以上共计97162.45元，葛朝红负担68013.72元，因六原告已得到肇事车方赔偿款43000元，故该款应扣除，葛朝红应负担25013.72元
12、，并承担精神抚慰金40000元。嘉豫建设公司承担连带赔偿责任，故依照最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十一条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、葛朝红于本判决生效后10日内赔偿王二妮、孔想、时怀廷、时听洋、时书红、时书纳丧葬费、死亡赔偿金、被扶养人生活费、交通费共计25013.72元，并承担精神抚慰金20000元。河南嘉豫建设工程有限公司承担连带赔偿责任。二、驳回王二妮、孔想、时怀廷、时听洋、时书红、时书纳的其他诉讼请求。案件受理费3460元，原告负担882元，葛朝红负担2580元。 嘉豫建设公司上诉称：一、原审判决认定事实错误。原审判决认定受害人时福林是在从事
13、雇佣活动中遭受人身损害与事实不符。受害人时福林是在2008年3月27日11时35分在漯河市孟南国家粮食储备库路口被由东向西的王亚民驾驶的机动三轮车所撞，致其当场身亡，后被交警部门认定为负次要责任的交通事故。很显然，受害人时福林之死不是发生在工作过程中，与工作职责没有任何关系，且发生交通事故的时间也不是上、下班的时间。因此，认定受害人是在从事雇佣活动中遭受人身损害是错误的。二、原审判决适用法律错误1、本案不争的事实是受害人时福林是在公共道路上发生交通事故身亡。发生交通事故的道路不是嘉豫建设公司为施工而专门修设的，嘉豫建设公司没有在该道路上设施安全警示标示的权利和义务。受害人时福林发生交通事故身亡
14、与工作职责没有任何关系，更与安全生产风、马、牛不相及。因此，原审判决适用最高人民法院解释第十一条规定，判令上诉人承担连带赔偿责任是错误的。二、根据郾城区人民法院（2008）郾刑调字第1101号刑事附带民事调解书，王二妮等六原告已向侵犯其权利的第三人王亚民提起诉讼，主张权利，在法院的主持下双方自愿达成协议，第三人已向原告进行了赔偿，其它权利原告已放弃。根据最高人民法院解释第十一条规定，被告承担的责任是垫付责任，承担责任后有权向侵权人追偿。原告已从侵权人处获得赔偿，其它权利已放弃。原审判决依据该条规定判令被告承担赔偿责任是错误的。三、原审判决违反民事诉讼证据的若干规定第六十九条无正当理由未出庭作证
15、的证人证言不能作为认定案件事实依据的明确规定。综上所述，原审判决认定事实和适用法律均错误，请求二审法院撤销原判，依法改判，判令驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。 葛朝红上诉称：一、被上诉人已无权以雇佣关系为由提起民事赔偿诉讼。根据最高人民法院解释第十一条规定，本案的受害人时富林是在漯河市“西班牙玫瑰”工地打工，在下班吃饭途中发生交通事故身亡的，属于上述司法解释规定的雇佣关系以外的第三人给时富林造成的人身伤亡。根据上述司法解释的规定的精神，被上诉人作为赔偿权利人，既可以选择起诉交通事故肇事者要求赔偿，也可以选择雇主要求赔偿，但二者只能选择其一，而不能都选择。六被上诉人已在交通肇事刑事一案中提起刑事
16、附带民事诉讼，且与肇事方就民事赔偿达成了调解协议，获得43000元的赔偿金。葛朝红认为：六被上诉人无权再以雇佣关系为由起诉。因为，由于被上诉人已起诉肇事方，现在再起诉雇主，要求赔偿，实际上是剥夺了雇主在承担赔偿责任后，向肇事方追偿权利。另外六被上诉人以没有在交通事故赔偿一案中未获得足额赔偿为由提起诉讼，也是错误的。因为被上诉人是与肇事方达成赔偿调解协议，之所以没有获得足额赔偿，应视为被上诉人对自己赔偿权利自愿放弃行为。葛朝红认为：原审法院在查明被上诉人在交通事故一案中已提起刑事附带民事诉讼且已获得赔偿情况下，还以雇佣关系为由判决支持被上诉人的诉讼请求，是完全违反法律规定的。二、法律没有规定在雇佣关系中，雇员因交通事故遭受伤害，应由雇主承担赔偿责任。本案中，受害人时富林是在道路上与肇事车辆发生事故而身亡，属于典型的交通事故，时富林受害与雇佣关系不存在必然联系，我国现行法律和司法解释没有规定在此
