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1、施工单位签订建设工程施工合同应注意的问题一、合同签订前应注意的事项在合同签订前,应对业主(发包人)及工程本身情况要做详尽的调查。比如工程的真实 性、可靠性以及业主的资信情况,工程审批手续是否完备等等。只有在工程业主资信可靠、 工程合法、手续完备的条件下,与之签订合同,施工方的合同权利才能得到充分的保障。 1.对发包商主要应了解两个方面的内容:一是主体资格,即建设工程相关手续是否齐全 。例如,建设用地是否批准?是否列入投资计划? 规划、设计是否得到批准? 是否进行了招 标 等。二是履约能力,即资金问题。施工所需资金是否已经落实或可能落实等。在签订合同前 对发 包方主体资格的审查是签约的一项重要的
2、准备工作,将不合格的主体排斥在合同的大门之外 ,为将来合同能够及时、正确地实施奠定一个良好的基础。2.如果施工方施工的是分包工程,要严格审查发包人的项目是否是依法批准的合法项 目,发包人是否依法取得企业法人营业执照,取得了相应的经营资格和等级证书,审查发包 人签约代表人的资格,审查工程发包人的履约信用等。3.对施工方的分包商主要了解的内容有:资质情况,施工能力,社会信誉,财务情况等 。二、合同签订阶段应注意的事项1.合同价款约定清楚。(1)协议书中“合同价款”的填写,应根据合同工程是属于招标工程还是议标工程,招标工程的合同价款由发包人、承包人依据中标通知书的中标价格在协议书内约定,非招标工程合
3、同价款由发包人、承包人依据工程预算在协议书内约定。 (2)合同价格是双方共同约定的条款,第一,要协议 ;第二,要确定。暂定价、暂估价、概算价都不能作为合同价款,约而不定的造价不能作为合同价款。(3)应当把风险费用的计算方法约定清楚。双方应约定一个百分比系数,也可采用绝对值法。(4)对于风险范围内以外的风险费用,应约定调整方法。(5)在施工过程中,会出现设计变更等情况,合同双方都会签订补充条款,重新约定 合同价款。所以补充条款中一定要约定一句话:“此补充合同与主合同具有同等效力。”(6)甲方签署的工程量确认单十分重要,在合同纠纷中,法院可依据甲、乙双方签署的工程量确认单来确定争议的合同价款。2.
4、工期、质量、造价的约定,是施工合同最重要的内容。 (1)实践中关于工期的争议多因开工、竣工日期没有明确界定而产生。开工日期有“ 破土之日 ”、 “验线之日 ”以及“业主通知为主 ”之说,竣工日期有“验收合格之日”、 “ 交付使用之日”、 “申请验收之日”之说。无论采用哪种,均应在合同中予以明确约定,并约定开工、竣工应办理哪些手续,签署何种文件。对中间交工的工程也应按上述方法做出约定。 (2)目前在工程质量验收中,工程质量监督部门不再是工程质量评定的主体,竣工验 收将由建设单位组织勘察、设计、施工、监理单位进行。因此,合同中应明确约定参加验收的单位、人员、采用的质量标准、验收程序、须签署的文件及
5、产生质量争议的处理办法等。 (3)建设工程施工合同最常见的纠纷是对工程造价的争议。由于任何工程在施工过程 中都不可避免有设计变更、现场签证和材料差价的发生,所以均难 “一次性包死,不作调整”。合同中必须对价款调整的范围、程序、计算依据和设计变更、现场签证、材料价格的 签发、确认做出明确规定。如果是单价合同,必须明确单价所包含的工程量内容的清单。3.对工程预付款、进度拨款和竣工结算程序做出详细规定。一般情况下,工程进度款按月付款或按工程进度拨付,但如何申请拨付,需报何种文件 ,如何审核确定拨款数额以及双方对进度款认识不一致时如何处理,往往缺少详细的合同规 定,影响工程施工。一般合同中对竣工结算程
6、序的规定也较粗,不利操作。因此,合同中应特别注重工程拨款和结算的程序约定。(1)填写约定工程预付款的额度,应结合工程款、建设工期及包工包料情况来计算。 (2)应准确填写发包人向承包人拨付款的具体时间或相对时间。 (3)应填写约定扣回工程款时间和比例。 (4)工程进度款的支付时间与支付方式,以形象进度可选择:按月计算、分段结算、 竣工后一次结算(小工程)及其他结算方式。 (5)工程进度款的拨付应以发包方代表确认的已完工程量,相应的单价及有关计价依 据计算。合同中对工程预付款、进度款应明确约定,发包人向承包人预付工程款、进度款的时间和金额或合同价款总额的比例。若发包人不按约定的时间和比例执行,引起
7、的工期顺延可不 追究承包方的责任。承包方可以要求由于进度款或预付款付款不及时带来的损失。4.总包合同中应具体规定发包方、总包方、分包方各自的责任和相互关系。尽管发包方与总包方、总包方与分包方之间订立有总包合同和分包合同,法律对发包方、总包方及分包方各自责任和相互关系也有原则性的规定,但实践中仍常常发生分包方不 接受总包方监督,和发包方直接向分包方拨款造成总包方对分包方难以管理的现象。因此,在总包合同中应当将各方责任和关系具体化,便于操作,避免纠纷。以上的行为时有发生,会造成资金管理混乱,三者的资金往来出现交叉,在工程竣工结 算时出现纠纷。如果发包方将工程款直接拨入分包方账号中,总包方可以追认此
8、款项,发包方必须将工程款拨入总包方账号。如发包方不执行,总包方可起诉法院,请求法院强制执行 ,将工程款追回。但是一般情况下,以上情况很少出现,因为在合同履行过程中,都是合同双方之间有资 金往来和工作关系,只要在合同中与对方约定好双方的权利和义务即可。5.明确规定监理工程师及双方管理人员的职责和权限。建设工程在工程施工过程中,发包方、承包方、监理方参与与生产管理的工程技术人员 和管理人员较多,但往往职责和权限不明确或不为对方所知,由此造成双方不必要的纠纷和 损失。合同中应明确列出对方派出的管理人员名单,明确其各自职责和权限,特别应将具有 变更、签证、价格确定等签认权的人员的签认范围、程序、生效条
9、件等规定清楚,防止其他 人员随意签字,在最终结算时,双方不认可,引起纠纷,给施工方造成损失。6.材料设备供应应约定清楚。(1)应详细填写材料设备供应的具体内容、品种、规格、数量、单价、质量等级提供 的时间和地点。(2)应约定供应方承担的具体责任。(3)双方应约定供应材料和设备的结算方法(可以选择预结法、现结法、后结法或其 他方法)。施工合同规定是甲方供料,合同条款中必须约定材料的具体内容、品种、规格、数量、 单价、质量等级提供的时间和地点以及验货方式。如果没有约定,工程质量由于甲方的供料 出现问题,会导致法律纠纷。虽然在法院审理中,法院会依据事实判定甲方的原因影响工程 质量,但是也让施工方消耗
10、时间,影响企业的效益。7.不可抗力要量化。施工合同通用条款对不可抗力发生后当事人责任、义务、费用等如何划分均作了详 细规定,施工方在签订合同时都认为不可抗力的内容就是这些了。于是,在专用条款上 用“”或填上“无约定”比比皆是。国内工程在施工周期中发生战争、动乱、空中飞行物体坠落等现象的可能性很少,较常 见的是风、雨、雷、震等自然灾害,达到什么程度的自然灾害才能被认定为不可抗力,通 用条款未明确,实践中双方难以达到共识,双方当事人在合同中对可能发生的风、雨、雷 、震等自然灾害程度应予以量化。 8.运用担保条件、降低风险系数。在签订建设工程施工合同时,可以运用法律资源中的担保制度来防范或减少合同条
11、 款所带来的风险。如施工方在向业主提供履约担保的同时,业主也应该向施工方提供工程款 支付担保。业主工程款支付担保,是指为保证业主履行工程合同约定的工程款支付义务,由担保人 为业主向承包商提供的,保证业主支付工程款的担保。业主支付担保的担保金额应与承包商 履约担保的担保金额相等,且不得低于合同总价与合同约定的进度款的差额,最低担保金 额不得低于合同金额的 10%。如果没有约定担保条款,一旦工程款不能及时拨付,会给承包 方带来损失。9.违约条款就应注意:(1)在合同中首先应约定发包人预付款、工程进度款、竣工结算的违约应承担的具体违约责任。(2)违约金与赔偿应约定具体数额和具体计算方式,要越具体越好
12、,具有可操作行、 以防止事后争议。约定违约金是防止违约条款发生时,双方发生纠纷。但是,双方签订中约定了违约金条 款,但根据我国合同法第 114 条第 2 款:“约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以 请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金高于造成的损失的,当事人可以请求人 民法院或者仲裁机构予以适当减少”之规定,双方合同约定违约金数额为合同价款的 2 倍 ,明显高于实际损失,应当根据本案情况适当减少。10.争议应注意事项。填写第 37 条款争议的解决方式是选择仲裁方式,还是选择诉讼方式,双方应达成一致意 见。有的工程选择上级仲裁方式,有的工程选择诉讼的方式,但尽可能选择对施工方有利的
13、 法院(有管辖的法院)。一般情况下,合同约定的有管辖的法院都是工程所在地法院,也有约定由签订地法院管 辖的。11.对补充条款应注意:(1)需要补充新条款或哪条、哪款需要细化、补充或修改,可在 补充条款内尽量 补充,按顺序排列;(2)补充条款必须符合国家现行的法律、法规,另行签订的有关书面协议应与主体合 同精神相一致。要杜绝“阴阳合同”,“阴阳合同”在实践中也有发生,有些业主(发包人 )为了获取不当利益,往往强迫施工方压价、垫资承包。压缩工期以及将工程肢解发包。由 于以上行为均为法律所禁止的,如果将以上内容写入招标文件或施工合同,将无法办理招标 文件备案和施工合同备案手续。 (3)杜绝合同出现“按发包方有关规定”执行的条款,如发包方硬性写入此条款,施 工方要详细了解发包方有关规定的具体内容,做到心中有数。否则,将会造成巨大的经济损 失。总之,对于施工企业而言,建筑安装市场僧多粥少以及建设工程工期长、工程技术复杂 、资金投入量大等特点,增加了其经营风险。在市场竞争中,风险虽然难以避免,但是如 果在经营过程中,通过正确、合理地运用法律的手段来保护自己,风险在很大程度上是可以 降低的。市场经济作为法治经济,法律必然是企业(市场主体) 降低风险、增强竞争力的最 有效的手段。因此,施工企业应充分认识和积极行使法律所赋予的合法权利,并以此来保护 自己的合法权益。